臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二一七號
上 訴 人 交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處法定代理人 丁○○上 訴 人 空軍防砲警衛司令部法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 周中臣律師
黃錫耀律師被 上訴人 高雄混凝土工業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 唐治民律師
蔡祥銘律師右 一 人複 代理人 蔡晉祐律師
參 加 人 馥立營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡瑜真律師當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第二五三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二日辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審上訴費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面： N
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：㈠參加人馥立營造股份有限公司（下稱馥立公司）與被上訴人間，因請求給付貨款
事件，被上訴人向法院聲請就馥立公司對於上訴人交通部觀光局大鵬灣國家風景區管理處（下稱鵬管處）及空軍防砲警衛司令部（下稱空防部）尚未領取之工程款債權為假扣押，經法院核發扣押命令，禁止上訴人就上訴人應給付馥立公司之工程款於新台幣（下同）四百六十五萬三千四百五十元範圍內不得向馥立公司清償。
㈡馥立公司固確係上訴人大鵬專案工程第八標及第九標工程（下稱系爭工程）之承
攬人，但馥立公司迄無得請領而尚未請領之估驗款及保留款債權，此因馥立公司並未依約施工完成，反而對上訴人有違約損害賠償之債務，故上訴人對於法院之假扣押命令聲明異議，請求法院撤銷假扣押命令。被上訴人遂依強制執行法第一百二十條之規定訴請確認馥立公司對於上訴人有四百六十五萬三千四百五十元之債權存在。
㈢按承攬債權，於承攬契約成立時即同時發生，但給付承攬報酬，則應於工完成時
給付，或於契約另有約定時，依其約定給付。馥立公司承攬之系爭工程迄未完工而停止施工，則工作既未完成，自不得請求任何工程款。且系爭工程馥立公司未依約完工，亦生遲延完工損害賠償債務之情事，若系爭工程存有瑕疵或其他違約情事，對於上訴人自亦負有違約之損害賠償債務，上訴人自得執以主張與上訴人所欠馥立公司之工程款債務互為抵銷，經抵銷後如馥立公司之債權因而不復存在，則法院即無債權可得扣押。
㈣按上訴人與馥立公司簽訂之工程合約書第四條第十八項第二款約定⑴工程自開工
日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（馥立公司）提出估驗明細單，經甲方（上訴人）核符簽認，並轉呈甲方上級主管機關複核後，於五日內付款。⑵估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品，或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格即發驗證，廠商繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款。故估驗款須經上訴人之上級機關空軍總部複核後始得付款。馥立公司所言第八標工程計有第七次估驗款五百零五萬一千七百五十五元，第八次估驗款七百一十四萬五千七百零七元係上訴人空防部所提出之計價付款表，尚未經其上級機關空軍總部複核完成。依上開約定，該七、八次估驗款，均未屆履行期。況依工程合約書第四條第十八項第三十一款之規定，工程實際進度，落後預定進度達百分之五以上者，上訴人亦得暫停給付至停止付款原因消除為止，馥立公司之施工已落後預定進度達百分之五以上，故馥立公司不得請求給付工程款。
㈤至關於保留款部分，依約須至工程結束或合約終止時，經結算後始一次付清，則
保留款亦未屆清償期，馥立公司就保留款部分，尚不得請求給付，從而馥立公司就此部分亦無債權可言。
㈥馥立公司已施作之金額為八八、四０九、六四八元（含第一期至第八期之估驗款
及保留款，但第七、八期估驗款尚不得請求），但馥立公司已領尚未扣回之預付款為三四、四二六、六七二元，已領工程款為五六、六四七、一五五元。另第八標未施作部分金額為一二六、四七０、三五二元（即系爭工程總價二一四、八八
０、０００元減已施作金額八八、四０九、六四八元），此未施作部分，經重新發包之金額為一三四、五六０、０００元，有大鵬等案工程Ａ區第八標接續工程為證（見本院卷㈠三五頁），故重新發包之差額為八０、０八九、六四八元。又馥立公司之逾期罰款，依系爭工程合約書第二十條第一項之規定，每逾一日賠償總價千分之一計算，則自原定之完工日九十一年二月二日計算至上訴人決定終止系爭第八標工程之日即九十一年四月二十五日（見本院卷㈠三六頁）止，共計逾期八十二天，其逾期應受罰之金額為一七、六二０、一六０元。從而馥立公司已施作之金額八八、四０九、六四八元減去已領尚未扣回之款付款三四、四二六、六七二元，已領之工程款五六、六四七、一五五元，未施作重新發包之差額八、０八九、六四八元及逾期罰款一七、六二０、一六０元，結果為負二八、三七一、九八七元，馥立公司就第八標工程不但無可請求之款項，尚須賠償上訴人二八、三七一、九八七元，馥立公司對上訴人已無任何債權可言。
㈦依強制執行法第一百二十條第二項既規定「債權人對於第三人之聲明異議認為不
實者」，始得起訴，足見第三人之聲明異議是否屬實，確係依本條項所提起之訴訟之爭點。且不論依強制執行法第一百二十條第二項之規定提起何種訴訟，均不能不審究第三人之聲明異議是否實在而為判決，故強制執行法第一百二十條第二項所強調者，不在應提何種訴訟，而係所提起之任何訴訟，其目的即在確定第三人之聲明異議是否屬實。
㈧承攬人之報酬請求權，必俟工作已開始施作，始有報酬請求權之可言，如定作人
有得對抗承攬人之事由，而第三人請法院扣押承攬人對於定作人之債權，定作人自得聲明異議。系爭第七、八期估驗款，因定作人即上訴人尚未完成估驗複核程序，而工程進度又落後預定進度達百分之五以上，依工程合約之約定，上訴人本得拒絕付款，故上訴人自得聲明異議。按強制執行法第一百二十條第二項規定：「債權人對於第三人之聲明認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟：：：」，則第三人聲明異議，而債權人認為第三人之聲明不實時，始得依法起訴，如聲明異議主張之事由，並無不實，即不得起訴，縱令起訴，亦應受敗訴之判決，故法院應就第三人（上訴人）之聲明異議是否屬實先加以審查，如審查結果認為屬實，法院即應駁回被上訴人提起之訴。
㈨九十一年二月二日之監工日報表所載九五、五０九、五二０元並非正確之金額，
因馥立公司財務發生變故，系爭工程已進場尚未施工之材料，已由其各下游協力廠 商運離工地，經扣除已列計進度之材料比例，重新核算實際工程進度為四一‧一四三七％，其金額應為八八、四０九、六四八元，有九十一年三月二十日監工日報表可佐。又台灣屏東地方法院九十一年二月二十五日屏院正民執辛字第九十一年執全字第二九三號扣押命令，其主旨既已載明債務人對第三人之大鵬專業Ａ區第八、九標工程款之押標金及工程完工後結算款債權予以扣押，而非各期之估驗款，則自不得反於文字所載強將工程完工後結算工程款曲解為各期估驗款。且估驗款為每十五日即可就已施作之部分估驗，與完工係指工程全部完工之意顯然不符。況扣押命令用語係使用「完工」、「結算」等詞，而結算與估驗其意義不同，結算係全部工程完工後，經驗收程序對全部工程所為之最後總結，而估驗僅就於十五天中已施作之部分，先為估算而已，如於全部工程完工結算時，發現有應加或應扣之金額時，非不得予以增減，故被上訴人將部分已施工完成所為之估驗，曲解為完工結算，自有未當。從而扣押命令，須於系爭工程完工結算後，始得對完工結算之工程款債權發生扣押之效力，非如被上訴人所主張於扣押命令㈩參加人當初競標係以低於上訴人所定底價二四五、九００、０００元之二一四、
八八０、０００元得標，故參加人為得標自行壓低金額，故上訴人所定底價金額未計算剩餘工程金額，則有一億五千七百餘萬元，此多於重新發包之底價一億四千元，足見上訴人於重新發包時，並未提高底價。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：㈠兩造所訂契約書第四條第十八項約定：本工程自開工日，每十五日估驗計價撥付
估驗款一次：：：轉呈甲方（上訴人）上級主管機關完成複驗後，於五日內付款等語，而本件工程款係分期請領給付。被上訴人等廠商見馥立公司發生財務危機，乃召集自救會，會中空防部提出第八標及第九標工程之計價付款表，並說明馥立公司 就第八標工程有第七次估驗款五百零五萬一千七百五十五元，第八次估驗款有七百一十四萬五千七百零七元，均已複核完成，上述估驗款合計一千二百一十九萬七千四百六十二元，並無所謂債權不存在之情事。
㈡所謂保留款係指已發生應付之款項，其中一部分工程款暫時保留於上訴人，俟全
部工程結束或契約終止時結算。馥立公司所施作第八標及第九標工程保留款各為四百四十二萬零四百八十二元及七十七萬四千五百二十八元，故上訴人稱無保留款債權存在，並非實在。
㈢本件訴訟之爭點在於馥立公司對於上訴人有無債權存在而已，核與債之清償，履
行等無涉，如上訴人認清償未屆至，或有同時履行之抗辯權或有其他得對抗馥立公司之事由自應俟法院核發處分命令時，始得聲明異議或於給付訴訟中為抗辯。㈣馥立公司至九十一年一月九日止完成系爭工程五二‧七四四五一％，扣除已領工
程款、退還預付款，尚有已施作未估驗工程款二千四百九十二萬七千七百五十五元，已估驗之第七期、八期款共一千二百十九萬七千四百六十二元，累積至第八期保留款四百四十二萬零四百八十二元，合計四千一百五十四萬五千六百九十八元。
㈤上訴人主張第八標工程逾期罰款自契約完工日九十一年二月二日起，應每日計罰
二十一萬四千八百八十元，則上訴人得主張之抵銷金額計至扣押命令到達即九十一年三月一日之時，共二十八日，則所得抵銷金額計六百零一萬六千六百四十元，非上訴人所主張之一千七百六十二萬零一百六十元。
㈥上訴人於九十一年四月二十五日始發文向馥立公司終止契約，惟該函文係被上訴
人扣押命令到達上訴人即九十一年三月一日之後，足見上訴人重新發包差價之損害賠償債權係在扣押命令生效之後所發生，自不得主張抵銷。
㈦上訴人支付預付款予馥立公司，係供馥立公司營運施工之用，並非消費借貸，則上訴人依消費借貸之法律關係請求返還預付款，並主張抵銷，於法不合。
丙、參加人（馥立公司）方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：㈠馥立公司於八十九年十月三十日、九十年三月二十七日承攬上訴人系爭工程，嗣
因故系爭工程無法由馥立公司完工，經結算馥立公司所完成之工程進度第八標工程為五二‧七四四五一％、第九標為二五‧０九三九四％，則馥立公司應得之工程款第八標為一億一千三百三十三萬七千四百零三元，第九標為二千四百二十六萬三千零八十四元。
㈡馥立公司就系爭工程以上訴人為被保險人向泰安工公司投保工程款付款保證契約
及工程履約保證契約等保險，約定馥立公司萬一發生債務不履行情事時，應由泰安公司向上訴人理賠。
㈢就馥立公司已領預付款部分，第八標為四千二百九十七萬六千元，第九標為一千
九百三十三萬七千八百元，扣除泰安公司已理賠第八標二千六百八十八萬二千二百零四元，第九標一千九百三十三萬七千八百元，總共應計入上訴人已給付予馥立公司之預付款其數額應為一千六百零九萬三千七百九十六元。關於馥立公司已請領工程款部分第八標為五千六百六十四萬七千一百五十五元，第九標為一千四百七十一萬六千零四十一元，總計為七千一百三十六萬三千一百五十九元。馥立公司應得之工程款一億三千七百六十萬零四百八十七元，扣除已領之工程款七千一百三十六萬三千二百五十九元及經泰安公司理賠預付款差額一千六百零九萬三千七百九十六元，上訴人仍應給付馥立公司五千零一百四十三萬三千五百三十二元。
㈣第八標工程已完工至少應以五二‧七四四五一％計算，若依累計工程進度則應為
六０‧三五六九五％，故第八標馥立公司應領工程款為一億一千三百三十三萬七千四百零三元，上訴人主張已付五千六百六十四萬七千一百五十五元，尚有五千六百六十九萬零二百四十八元未付。
㈤不論扣押命令是否生扣押債權之效果，本件係請求確認四百六十五萬三千四百五
十元債權存在，並非請求確認扣押命令內容，上訴人以扣押命令之內容否定馥立公司債權存在之事實，自無可採，
理 由
一、上訴人空防部原法定代理人為蕭良君，因法定代理人已變更為丙○○，故由丙○○聲明承受訴訟，於法並無不合。又馥立公司聲明參加訴訟，以輔助被上訴人為訴訟行為，兩造對於馥立公司參加訴訟，均無異議而為言詞辯論，核無不合，合先敍明。
二、被上訴人起訴主張：參加人馥立公司積欠其貨款四百六十五萬三千四百五十元，而參加人承攬上訴人第八標及第九標工程，就其中第八標工程之第七次估驗款五百零五萬一千七百五十五元、第八次估驗款七百十四萬五千七百零七元，合計一千二百十九萬七千四百六十二元尚未領取；又第八標及第九標工程，各經八次及四次估驗撥款，若以每期估驗款之百分之五計算保留款，依上訴人所提工程計價單，第八標及第九標工程保留款各為四百四十二萬零四百八十二元、七十七萬四千五百二十八元，被上訴人執台灣屏東地方法院九十一年度裁全字第四六四號假扣押裁定，聲請就參加人對上訴人之工程款債權實施假扣押，經該院於九十一年二月二十五日核發扣押命令，命參加人對上訴人之工程款債權在四百六十五萬三千四百五十元之範圍內，禁止參加人收取或為其他處分，並禁止上訴人向參加人清償。詎上訴人以參加人所承攬之第八標及第九標工程迄未依約施工完成，且參加人對上訴人尚有違約損害賠償債務，並無工程款債權為由，對該扣押命令聲明異議，並請求撤銷扣押命令。惟參加人對上訴人確有前開工程款債權存在，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定起訴，求為確認參加人對上訴人之債權在四百六十五萬三千四百五十元之金額範圍內存在之判決。
三、上訴人則以：㈠被上訴人主張之第八標工程之第七、八次估驗款，不過為上訴人空防部所提出之計價付款表，尚未經其上級機關空軍總部複核完成，依工程合約第四條第十八項規定，尚非已屆履行期；況縱已完成估驗程序，另依工程合約約定，工程實際進度，落後預定進度達百分之五以上者，上訴人亦得暫停給付至停止付款原因消除為止，而參加人落後進度早已超過百分之五，依約不得請求。又保留款須待工程結束或合約終止時結算以後始得請求，故參加人之估驗款及保留款，附有停止條件而尚未成就，上訴人依法聲明異議，即於法有據，參加人對上訴人並無債權存在。㈡參加人因違約，依約應給付上訴人逾期罰款。且上訴人重新發包未完成系爭工程，發包差價應由參加人負損害賠償責任。
四、另參加人預領工程款，系爭工程契約既經終止參加人負有返還預領款項。上訴人主張上開款項與應付參加人之工程款相抵銷，參加人對上訴人已無任何債權存在等語，資以抗辯。被上訴人主張於九十一年二月二十二日向執行法院聲請扣押參加人對上訴人之債權，執行法院於九十一年二月二十五日核發扣押命令，及上訴人對該扣押命令聲明異議之事實，有假扣押強制執行狀、扣押命令及聲明異議狀為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件爭點為㈠法院發扣押命令時，參加人對上訴人有無債權存在？㈡上訴人可主張抵銷金額為若干？茲分述如下：
㈠法院扣押命令時，參加人對上訴人有無債權存在?
⑴參加人承攬上訴人之第八標工程，截至九十一年一月九日，工程進度為百分之
五二點七四四五一，有參加人提出之大鵬專案工程Ａ區第八標工程工程監工日報表在卷可考（本院卷㈡第四五九、四六０頁）；上訴人雖辯稱該工程監工日報表所載進度，因有錯誤而於九十一年二月二日修正為百分之四四點四四七八四，嗣於同年三月二十日扣除遭協力廠商搬離工地之已列入進度材料後，再次修正為百分之四一點一四三七三云云。惟查，工程監工日報表係由上訴人工地人員與參加人代表逐日會簽者，而該二次之工程監工日報表上，僅有上訴人方面人員之用印，而無參加人方面人員之會簽，且依上訴人提出之內部核撥各期工程估驗款之資料顯示，截至第六次計付估驗款時，工程進度已達百分之五一點八一零二一（本院卷㈡第五一九至五二二頁），嗣後參加人繼續施工，上訴人並陸續進行第七及第八次之估驗，則至九十一年一月九日，工程進度如依上訴人所修正之工程監工日報表所載，反而大幅縮減為百分之四一點一四三七三，自與常理有違，雖上訴人以前揭理由表示修正工程監工日報表，惟並無證據證明，則上訴人於九十一年二月二日及三月二日製作之工程監工日報表，尚難認內容為真實。
⑵按債權與其滋生之請求權，並非同一。債權若附有停止條件，或約定有清償期
日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則自不存在。
又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第四百九十五條第一項、第五百零五條分別定有明文。
依此承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而言，承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發生，故報酬債權之發生與報酬之支付時期係屬二事。
⑶參加人與上訴人簽訂之工程契約第五條第十八項第二款第一、二目約定：「本
工程自開工日起，每十五日估驗計價撥付估驗款一次，估驗時應由乙方（即參加人）提出估價明細單，經甲方（即上訴人）核符簽認，並轉呈甲方上級主管機關完成複核後，於五日內付款。估驗以已施工完成者為限，如另有規定其半成品、或進場材料得以估驗計價者，從其規定，該項估驗款每期均應扣除百分之五作為保留款，並於該工程完成，甲方驗收合格印發驗證，廠商繳納保固金保證金後，於十五日內一次無息結付尾款。」有契約書在卷可稽。可知該工程款之給付，係採施工進度分段給付之方式，參加人每十五日即可就施工完成部分，請求上訴人按估驗計價結果給付估驗款，亦即估驗款請求權係於各期施工完成後即得行使，並未附條件或期限；至於約定須經上訴人核符簽認，並轉呈其上級主管機關完成複核後五日內給付，乃係慮及上訴人為行政機關，有關付款事宜，須循一定之行政流程，而需相當時間始能完成行政程序，要非謂上訴人或其上級主管機關不為簽認或複核，參加人就其已施工完成部分即無請求權。上訴人就參加人施工完成部分，既已為第七次及第八次估驗計價，參加人就此估驗款合計一千二百十九萬七千四百六十二元債權存在，有上訴人所提載明各該次估驗款金額之第八標工程七、八期估驗款工程計價單附卷可參（本院卷㈡第四六七、四六八頁）。此乃參加人對上訴人之債權，上訴人以其上級主管機關未完成複核為由，抗辯參加人並無此債權存在云云，尚非可採。
⑷參加人承攬上訴人之第八標工程進度為百分之五二點七四四五一，業如上開⑴
所述，以工程總價二億一千四百八十八萬元乘上施工進度，參加人應領工程款為一億一千三百三十三萬七千四百零三元（214,880,000元×52.74451%=113,337,403元），再減去一至八期工程全部價值八千八百四十萬九千六百四十八元（本院卷第四六一至四六八頁），則已施作尚未估驗之工程款為二千四百九十二萬七千七百五十五元（113,337,403元-88,409,648=24,927,755元 ），此亦係參加人對 上訴人承攬報酬債權。
⑸在大型工程實務上，承攬契約尚約定有工程保留款，關於該「保留款」之意義
，乃指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束、驗收合格時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷）後再予發給；是承攬人之工程保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權。從而，依工程合約第八標工程計價單第三項「減除５％保留款」之約定，參加人就第八標一至八期應領之工程款，經上訴人暫予比例保留之保留款，累計有四百四十二萬零四百八十二元（本院卷㈡第四六八頁），亦屬參加人對上訴人已存在之債權。
⑹綜上，被上訴人主張參加人對上訴人有下列債權：①已估驗第八標之第七期、
第八期工程款一千二百十九萬七千四百六十二元，②已施作尚未估驗之工程款二千四百九十二萬七千七百五十五元，及③第八標保留款四百四十二萬零四百八十二元，合計四千一百五十四萬五千六百九十九元之事實，堪信為真。
㈡上訴人可主張抵銷金額為若干？⑴逾期罰款部分：
上訴人雖主張此部分可抵銷金額為一千七百六十二萬零一百六十元云云。然查，依上訴人與參加人簽訂之工程契約第二十條第一項規定：「乙方（即參加人）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即上訴人）的損夫，按結算總價千分之一的逾期罰款。」故逾期罰款係逐日發生之債權，而非一逾期即全部產生之債權。查第八標工程完工日期應為九十一年二月二日，上訴人係於九十一年三月一日接獲執行法院屏院正民執辛字第九十一執全一九三號扣押命令（原審卷第卅一頁），依民法第三百四十條規定：「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」故上訴人在收受扣押命令後（九十一年三月二日）始對參加人取得之逾期罰款債權，即不得主張抵銷。上訴人雖抗辯依扣押命令主旨記載：「債務人對第三人之大鵬專案Ａ區第八、九標工程款之押標金及工程完工後結算款債權在說明一所示範圍內，予以扣押」。故扣押效力之時點為工程完工後為結算之時，非該扣押命令送達之時，故逾期罰款應算至九十一年四月二十五日（契約解除日）云云。然查，上開扣押命令係扣押參加人對上訴人之工程債權，不管該扣押命令之用語為何，惟於該扣押命令送達上訴人時起，應即發生扣押之效力，故上訴人於收受該扣押命令後，始對參加人取得之債權，依前開法條之說明，自不得主張與受扣押之債權為抵銷。從而，上訴人可抵銷之逾期罰款金額為：自原契約頂定完工日至扣押命令到達日止（⒉⒉～⒊⒈），共逾期二十八日，每逾一日按工程價金千分之一即二十一萬四千元計算逾期罰款（214,880,000元×1%=214,880元），共計六百零一萬六千六百四十元（214,880元×28=6,016,640元），此為上訴人得主張抵銷之債權。
⑵重新發包差價及預付款部分：
①上訴人主張係於九十一年四月二十五日終止契約（解除契約），重新發包金
額為一億三千四百五十六萬元，減至原工程剩餘金額一億二千六百四十七萬零三百五十二元（原工程總價金為二億一千四百八十八萬元，扣除參加人已領之八千八百四十萬九千六百四十八元），則重新發包差價為八百零八萬九千六百四十八元。而此損害係參加人違約完工所致，在契約終止或解除前已存在，亦即在扣押命令生效前即存在，又依上訴人與參加人簽訂之工程契約第二十二條第五項規定：「依第一款規定終止或解除契約者，甲方（即上訴人）得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由乙方（參加人）負擔。」故上訴人可以此債權主張抵銷云云。
②上訴人主張參加人之前已領預付款四千二百九十七萬六千元，經依工程合約
約定已扣還八百五十五萬一千三百二十八元，尚有三千四百四十二萬四千六百七十二元未返還，工程合約既經終止或解除，依合約第五條第十八項１⑷點及消費借貸，不當得利之法律關係，參加人負有返還此部預付款之義務，縱扣除上訴人已向保險公司所領賠償二千六百八十八萬二千二百零四元，上訴人亦尚有可抵銷之債權云云。
③被上訴人雖抗辯重新發包之差價、預付款返還債權，均發生在扣押命令之後
，上訴人不得主張抵銷云云。惟縱認上訴人主張重新發包差價之損害賠償債權或預付款返還債權可主張抵銷為屬實，而以上訴人主張重新發包差價債權為八百零八萬九千六百四十八元，預付款債權為三千四百四十二萬四千六百七十二元，則加計前述經認定可主張抵銷之逾期罰款六百零一萬六千六百四十元，合計為四千八百五十二萬九百六十元，扣除上訴人主張願扣除已自保險公司受領理賠金二千六百八十八萬二千二百零四元（本院卷㈡第四七九頁、卷㈢五六五頁），則其主張可抵銷債權為二千一百六十四萬八千七百五十六元。
六、參加人對上訴人既有債權四千一百五十四萬五千六百九十九元，縱減去上訴人主張前述可抵銷之債權二千餘萬元，亦逾四百六十五萬三千四百五十元之債權存在。則被上訴人訴請確認參加人對上訴人之債權在四百六十五萬三千四百五十元之金額範圍內存在，自非無據。原審因而為上訴人敗訴之判決，委無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
民事第二庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 朱玲瑤法 官 周慶光正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十七 日
書記官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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