臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二三九號
上訴人 甲○訴訟代理人 許銘春律師上訴人 乙○○訴訟代理人 許文贊律師當事人間請求履行契約事件，兩造對於民國九十一年八月二十二日臺灣澎湖地方法院九十年度訴字第二○號第一審判決各自提起上訴，乙○○並為訴之擴張，本院於民國九十二年十二月十一日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分及其假執行之聲請之裁判廢棄。
甲○應自民國八十九年八月二十二日起至原判決所命給付乙○○新台幣貳佰貳拾玖萬捌仟壹佰元之清償日止，按日再給付乙○○新台幣叁佰伍拾元之違約金。
乙○○其餘上訴及擴張之訴均駁回。
甲○上訴駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
本判決命甲○給付部分，於乙○○以新台幣拾萬元為甲○供擔保後得假執行。
事實及理由
一、上訴人乙○○主張：被上訴人即上訴人甲○（原名洪秋桃）於民國八十七年七月二十二日，向乙○○買受坐落澎湖縣馬公市○○段一三一二之四地號（面積九十七點九八平方公尺，重測後為北澳段五八三地號）土地及其上預售興建之房屋（嗣編為建號三一一號，門牌號碼澎湖縣馬公市東文澳一七九之一○八號，面積一百九十四點七一平方公尺）一棟（土地及房屋下稱系爭房地，房屋下稱系爭房屋），總價款為新台幣（以下同）四百四十二萬五千元。系爭房地已於八十九年五月分由甲○取得所有權，並辦理登記在案，甲○並早於乙○○交屋前自行搬遷入屋居住，惟甲○迄今僅支付房地價款一百九十萬元，尚欠房地款項二百五十二萬五千元未清償。甲○經乙○○屢催未果，自八十九年七月七日起應負遲延責任，乙○○依建築工程合約書第七條主張解除系爭房地之買賣契約，請求甲○將系爭房地移轉登記予乙○○，爰請求判決先位聲明：㈠甲○應將系爭房地所有權全部辦理移轉登記與乙○○。㈡願供擔保，請准宣告假執行。又依建築工程合約書第一條之規定，甲○因系爭房屋增加之面積，應補償乙○○十三萬二千八百元，甲○應給付之房地尾款加計該補償金，共應給付乙○○二百六十五萬七千八百元，若本院認乙○○先位聲明為無理由，則備位聲明請求：㈠甲○應給付乙○○二百六十五萬七千八百元及自八十九年七月七日起至清償日止，按每日二千五百二十五元計算之滯納金。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回乙○○先位聲明之請求，就備位聲明部分判決甲○應給付乙○○二百二十九萬八千一百元，駁回乙○○其餘請求；甲○就其敗訴部分及乙○○就其備位聲明敗訴部分，提起上訴，乙○○先位聲明敗訴部分，業已確定。乙○○於本院審理中擴張聲明請求甲○再給付法定遲延利息及部分滯納金）。於本院聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分，及假執行之聲請部分暨命乙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，甲○應再給付乙○○三十五萬九千七百元及自八十九年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並每日二千六百五十八元計算之滯納金。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣甲○之上訴駁回。
二、上訴人甲○則以：㈠甲○於購買系爭房地時，另以十三萬八千元，向乙○○購買坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號農地（以下稱系爭農地）四坪之單獨所有權，供系爭房屋庭院使用，詎因農地依法無法分割移轉，乙○○迄今尚未依約將該所有權辦理移轉登記予甲○。上開瑕疵等經甲○於八十九年七月五日以存證信函促請乙○○解決，但未獲置理。系爭農地買賣應屬無效，故系爭房地之買賣亦屬無效，乙○○自不得向甲○請求給付買賣尾款。㈡土地分期明細表第八期七十萬元，係於八十八年五月一日分別交付一張二十萬元之支票及五十萬元現金予乙○○之父親歐山白代為收受。㈢依離島建設條例第十條第一項之規定，澎湖地區之營業人免徵營業稅，買賣價金既包含營業稅，則甲○應付乙○○之款項自應扣除百分之五之營業稅等語置辯。於本院聲明：㈠原判決不利於甲○部分廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。㈢乙○○之上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於八十七年七月二十二日簽訂購買系爭房地之買賣契約，總價款為四百四十二萬五千元，系爭房地已移轉所有權登記並交付占有予甲○。
㈡系爭農地部分之價款為十三萬八千元。
㈢甲○已支付系爭房地款一百九十萬元，即第二期款二十萬元、第三期款四十萬元
、第六期款二十萬元、第七期款二十萬元、第八期款二十萬元、第九期款二十萬元、八十九年七月底以票號0000000號支票給付五十萬元。
㈣系爭房屋瑕疵部分所減損之價額為八萬八千九百元。
㈤系爭農地目前係供道路使用。
四、乙○○雖主張就㈠瑕疵部分不應由其負責或應扣除其施作鋁門之成本三萬六千元。㈡系爭房屋面積較約定面積增加十七點八五平方公尺，扣除互不補償之面積，甲○尚應補償乙○○十三萬二千八百元部分，仍有爭執，但關於㈠部分，兩造於九十一年四月二十三日原審審理時，達成協議：就系爭房屋瑕疵部分，於鑑定人估價後，就價差部分，願補償差價予甲○一節，有該日筆錄足憑（原審卷二五九頁），且乙○○就系爭房屋瑕疵部分之減損價額為八萬八千九百元，亦不爭執，自不得再事爭執就瑕疵部分不應由其負責或前開金額應扣除其施作鋁門之成本三萬六千元，甲○僅得主張扣除五萬二千元云云，且其該部分其餘主張及關於㈡部分爭執事項所述理由與原審所述相同，並未提出新的攻擊防禦方法，而原審判決駁回其該部分主張之理由，亦無不合，依民事訴訟法第四百五十四條第二項之規定，茲引用之，不再贅述。因此本件爭點為：㈠系爭農地部分，甲○是否僅交付三萬八千元之價金？㈡甲○有無遲延給付，致應給付遲延利息及違約金之情形存在及甲○前開抗辯之事項。茲分述如下：
㈠如前所述，系爭農地部分約定價金為十三萬八千元，乙○○雖主張甲○僅交付三
萬八千元云云，但與乙○○自行所提出之土地預定買賣契約書第十三條記載：文澳段一三一二之一二號（即系爭農地重測前之地號）共肆坪，每坪賣三萬二千元，共十三萬八千元（記載為壹參萬捌仟元），於八十七年七月二十二日已付清等語不符，且不能舉證以實其說，其該部分主張，自無可採。
㈡乙○○雖否認與甲○約定系爭農地分割移轉為甲○單獨所有，辯稱：土地預定買
賣契約書第十三條係記載「文澳段一三一二之一二號（即系爭農地重測前之地號）共肆坪，每坪賣三萬二千元，共十三萬八千元（記載為壹參萬捌仟元），於八十七年七月二十二日已付清」等語，並無記載需辦理分割登記予甲○等文義，至於在地籍圖繪線並記載「已賣給洪秀桃（即甲○）共計四坪」等情，係約定買賣之部分，甲○在該四坪面積有專用使用權，嗣農地禁止移轉共有之法令限制解除後，再辦理應有部分之登記而言等語。經查，系爭契約第十三條雖未約定需辦理分割登記予甲○等文義，但亦未約定「於將來可以辦理應有部分登記時再辦理應有部分之移轉登記」之文義，否則除上開文義之外，尚應記載應有部份之比例方是，且其既不否認在地籍圖繪線並記載「已賣給洪秀桃共計四坪」一情屬實，足認係就系爭農地之特定部分之所有權而為買賣，則理應辦理分割登記始符契約之真意，而非與他人保持共有關係甚明。則甲○主張依約乙○○就系爭農地有分割四坪並移轉登記予甲○之義務，尚無不合。又系爭農地依八十九年一月二十六日修正前之土地法第三十一條規定，禁止分割，是兩造約定分割後移轉登記予甲○，係以不能之給付為契約之標的，該部分之約定應屬無效。況乙○○亦不爭執系爭農地目前係供道路使用，確亦有無法提供其前述甲○可以專用使用之情形存在，而有不能履行之情形無誤。至乙○○主張其他九位住戶亦向乙○○購買系爭農地之應有部分，並已辦理系爭農地之應有部分移轉登記完成云云，係其與其他客戶之他契約及履行之問題，尚難以此為兩造亦為相同約定之證明，其該部分主張，自無足取。另，乙○○主張兩造均應知系爭農地不可能辦理分割登記，因此不可能約定將系爭農地辦理分割登記等內容云云，亦與事實有違，亦無可取。
㈢如前所述，系爭農地目前係供道路使用，甲○不購買系爭農地雖造成系爭房屋南
面無道路可供通行之結果，但尚能由系爭房地北面五七五號交通用地通出入，有該五七五號土地登記簿謄本可稽（本院卷一七三頁），復為兩造所不爭執，應堪信實。因此系爭農地部分之無效，依系爭農地面積、效用等與系爭房地比例權衡之結果及該部分之無效並不影響系爭房地使用之完整性，難認該部分無效及於系爭房地買賣部分，本件應僅就農地買賣部分認屬契約一部無效，至甲○所繳價金十三萬八千元，因該農地部分買賣契約無效，自亦得同時請求退還。
㈣如前所述，甲○已支付系爭房地款一百九十萬元，即第二期款二十萬元、第三期
款四十萬元、第六期款二十萬元、第七期款二十萬元、第八期款二十萬元、第九期款二十萬元、八十九年七月底以票號0000000號支票給付五十萬元。雖甲○辯稱：伊於八十八年五月一日並給付現金五十萬元，總計給付房地款二百四十萬元（不含系爭農地價款）云云，惟為乙○○所否認。經查：
⑴甲○於原審九十年七月二十四日言詞辯論時陳稱：我是分期付款購買該屋，我
現在已經繳了「二百零八萬元」（含系爭房地及系爭農地價款）等語（原審卷六九頁），嗣同年八月二十一日言詞辯論時仍陳稱：土地及房屋總共繳了二百多萬元，詳細數目庭後補陳等語（原審卷七五頁），經其仔細計算後補呈單據表示係繳納「二百零二萬八千元」（附於原審卷八三、八四頁之間）及所提出之澎湖縣湖西鄉調解委員會調解不成立證明書記載調解當時甲○請求返還已繳納款項「二百零七萬八千九百七十元」（原審卷八九頁），嗣於同年九月二十四日始改稱：系爭房地部分已交付乙○○二百四十萬元及農地部分十三萬元等語（原審卷九七頁），前後反覆不一，且二百四十萬元部分之陳述與之前於原審屢次陳述及調解時所為陳述（加上系爭農地部分款項）之金額，皆不超過二百十萬之數額，亦差距過大，顯有可疑。
⑵系爭土地分期付款明細表第八期繳款日期欄之欄係記載「NO0000000第
一信用合作社．未付．其下蓋有歐山白二個印章」等字，欄外則記載「一＼五二十萬元票期二七＼五」等字，有該付款明細附卷足憑（原審卷一五三頁），經歐山白到庭證稱：其中五月一日票期五月二十七日等字為其所書寫，並在欄內蓋章，第一個章因為蓋反了，在其下又蓋了一個章等語（本院卷一二一頁），核與第一個印章確有蓋反之情形相符，歐山白之證詞，自堪採信。且其上並未記載甲○有交付「五十萬元現金」等字，如甲○當時確有交付五十萬元現金及二十萬元之支票，自當要求歐山白一併記明方是，顯無僅讓歐山白記載只收受二十萬元支票之理。至甲○辯稱：歐山白在其上蓋兩個章代表其當天代收現金及期票；其上「末付」係指先付現金五十萬元，末付票款二十萬元之意云云，顯與前述印章及記載之情形不符，且如甲○所述屬實，係同時交付五十萬元現金及二十萬元支票，縱票期在後，亦無先付、末付之區別，又「NO0000000第一信用合作社」等字之書寫，係在「未付」二字之上，分別列為兩行特別避開「未付」兩字，顯見該兩部分文字之書寫並非同時所為，且難以連貫解為「末付票款二十萬元之意」甚明，甲○該部分抗辯自無可採，不能證明甲○於當日有交付乙○○五十萬元現金。參以五十萬元之現金數額非微，衡情甲○可透過金融業等付款系統予以處理，尚無隨身攜帶五十萬元之巨額現金用以支付房地款項之必要，此觀諸兩造陳明甲○其他期別之房地款項（即已支付之一百九十萬元）均係以支票支付，益明。
⑶另甲○辯稱：八十八年五月一日標得以蔡金雀名義所參加湖西國中林淑惠所召
集之合會，得款約四十三萬元，以繳納五十萬元現金部分，並提出會單一紙為證（原審卷二○五頁），但同天交付之0000000號支票，其票載發票日為八十九年五月二十七日，有乙○○所提出歐山白澎湖縣第二信用合作社之活期存款存摺影本八十九年五月三日之代收紀錄可稽（本院卷一一四、一一五頁），足認該支票應係八十九年五月一日所交付無訛，甲○所稱係八十八年云云，顯係錯誤。而甲○所提出之會單，其會期係自八十九年五月一日起至九十二年二月一日止，八十九年五月一日甲○顯然無法標得任何會款甚明，不能證明其所述屬實，且證人蔡金雀經本院囑託台灣澎湖地方法院訊問，證稱：甲○自八十七年至九十二年二月間，陸續託伊以伊的名義在湖西國中搭了四會，這四會到底林淑惠召了幾會伊也弄不清楚，這四會甲○應該都已標走，每會標走得到的會款應該是各三、四十萬元，甲○於何時標得多少金額的會款、會首於何時支付會款於甲○，時間伊也不清楚，這四會之會單都已經不在伊手上等語，亦不能證明甲○該部分陳述實在。
⑷至甲○於本院始聲請訊問當天載其去交錢之計程車司機即證人紀國勇，固到庭
證稱：那天她叫我載他去湖西鄉教琴，兩個小時後，我再去載她回家，她說晚上要去交房屋的款項，叫我七點左右去接她，我七點就去載她到馬公市○○路，詳細日期我忘記了，那天是八十八年夏天，她穿什麼衣服我不記得了，她身上帶手提背包，我有跟她一起進去，那個住宅是透天的，我們進去時他們在打麻將，電視有開著，不記得播放什麼，她就跟歐先生說她來繳房錢，她說這裡有五十萬元現金要他點收，還給他一張二十萬元支票，歐先生點收完後，就在上面寫一些字然後蓋章；（當天計程車錢如何付的？）去湖西來回一趟三百元，去歐山白一趟六十元，我再送她回去，錢是第二次回家時候四百二十元一次付給我等語，嗣改稱：因為大家都是很好的朋友，車錢她是有要付，但是我沒有收云云，且自承：有在甲○家出入，因為對甲○有好感等語，紀國勇既與甲○有來往，有別於一般計程車司機與乘客之關係，其證詞已有偏頗之虞，且與甲○所稱：我穿夏天短袖短褲運動服，什麼顏色忘記了，錢用牛皮紙裝著，沒有帶包包。車錢是事後再算，當天我沒有付車錢等語，就有無帶包包及車資有無給付及如何給付之說法，亦不符合，其證詞自無可採。甲○既不能就此五十萬元之清償事實舉證以實其說，自難為其有利之認定，故甲○所辯另繳納五十萬元現金云云，尚無可採。
㈤又離島建設條例係於八十九年四月五日總統（八九）華總一義字第八九○○○八
九二六○號令公布施行，該條例第十條第一項規定「澎湖、金門及馬祖地區之營業人，於當地銷售並交付使用之貨物或於當地提供之勞務，免徵營業稅」，而如前所述，系爭房地之買賣契約係於八十七年七月二十二日簽訂，兩造簽訂系爭房地買賣契約時，離島建設條例尚未公布施行，系爭建物工程合約第三條記載合約總價內含百分之五加值型營業稅等語，並無不合。且離島建設條例第十條有關免徵營業稅規定之立法目的，本為推動離島開發建設，健全產業發展等所設，此觀該法第一條所載即明。因此，該條例第十條租稅減免之優惠對象，係指為產業或營業人之乙○○，而非為消費者之甲○甚明。職是，甲○主張乙○○請求之款項應扣除營業稅額云云，殊無可採。
㈥按買受人主張所購買之房屋有瑕疵存在，僅可依法解除契約或請求減少價金而已
，如其瑕疵輕微則不得主張解除契約，僅得請求減少價金，且就減少後應給付之價金無主張同時履行抗辯之餘地（最高法院九十一年度台上字第八六○號、九十年台上二○三九號裁判意旨參照）。經查：
⑴系爭房地係分別以土地款二百五十五萬二千五百元，及房屋款一百八十七萬二
千五百元，合計四百四十二萬五千元為價金，扣除甲○已給付之一百九十萬元，尚欠二百五十二萬五千元，惟系爭房屋瑕疵部分得請求減少價金八萬八千九百元，系爭農地部分則得請求返還已交付之十三萬八千元，是經甲○請求扣抵系爭房地買賣尾款之結果，乙○○得請求甲○給付二百二十九萬八千一百元（0000000 -00000-000000=0000000）。
⑵系爭建築工程合約書第七條有關逾期付款罰責之條款明定：「甲方（指甲○）
於接到乙方（乙○○）繳款通知後五日內，依約以現金或即期支票壹次如數繳納，其通知以郵戳日期為憑，如甲方逾期達五天時，每逾期壹日按千分之一計算滯納金」，及系爭土地工程合約書第九條亦有類似加計滯納金、違約金之約定，該等條款係屬損害賠償預定性質之違約金。本件乙○○於八十九年六月二十九日以存證信函通知甲○於同年七月二日辦理交屋及結付尾款，同年七月十四日再催告甲○繳交貸款前之工程款，八十九年八月十六日以澎湖郵局四○七號存證信函催告甲○於同年八月二十一日以前給付所剩工程款之尾款，有各該存證信函在卷足憑（原審卷四五至四八頁），乙○○既同意甲○延期至同年八月二十一日給付，在此之前甲○尚無遲延給付之責任。而甲○雖於同年七月五日以存證信函主張系爭房屋有部份未完工及請求辦理系爭農地之分割登記，但如前所述，除瑕疵部分及農地款部分外之前述應給付之金額，甲○既不得主張同時履行抗辯，自應自同年月二十二日起負遲延給付之責任。
⑶按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金
如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（六十二年台上字第一三九四號判例參照）。又民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（七十九年台上字第一六一二號判例）。
⑷綜上所述，甲○就二百二十九萬八千一百元應自八十九年八月二十二日起負給
付遲延之責任，而甲○之遲延給付，乙○○無非係受有該等款項無法使用之損害，其於本院擴張請求按日給付二千六百五十八元（約日息千分之一．一五，約年息百分之四十二），顯屬過高，爰由本院斟酌乙○○所受之損害、法定遲延利率為年息百分之五及目前金融業者存款利率均較前述法定利率為低等一切社會經濟狀況，依職權酌減為按日給付三百五十元之違約金（約年息百分之五．五）。至乙○○另請求法定遲延利息部分，揆諸前開判例意旨，其該部分請求，於法尚有未合，不應准許。
五、綜上所述，乙○○本於系爭房地契約之法律關係請求甲○給付二百二十九萬八千一百元及自八十九年八月二十二日起至清償日止按日給付三百五十元之違約金部分，為有理由，應予准許。又乙○○勝訴部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，經核於法並無不合，爰酌定擔保金額准許之。原審就前開應准許部分（違約金部分），為乙○○敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，乙○○上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為假執行之宣告。至於乙○○之請求逾上開應准許部分，原判決為乙○○敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，另原審判決甲○給付部分，經核於法均無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，均駁回其上訴。另乙○○擴張之利息及違約金部分，為無理由，亦應駁回。
六、據上論結，本件乙○○之上訴部分有理由，部分無理由，擴張之訴為無理由，甲○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十二條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 沈建興~B3 法 官 陳真真正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十六 日~B法院書記官 高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。