臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二五０號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 許瑜容律師
林慶雲律師侯勝昌律師複 代理人 陳裕文律師被 上訴人 台灣銀行法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
丙○○右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣高雄地方法院九十一年訴字第六０九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張訴外人王博明於民國八十九年十二月十日將坐落高雄市○○區○○○段第八七九地號，地目建，面積一二五四平方公尺，應有部分萬分之三五五之土地及其上建號七九一七號建物，即門牌號碼高雄市○○○路○○巷二六之六號房屋（以下簡稱系爭不動產）贈與上訴人。惟訴外人王博明因前於八十四年六月十五日以系爭不動產設定最高限額新台幣（下同）四百三十二萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予被上訴人而向被上訴人借款，嗣訴外人王博明已於八十九年三月一日全部清償系爭抵押借款之本息，被上訴人亦出具塗銷系爭抵押權之同意書，豈料被上訴人嗣後竟拒不塗銷系爭抵押權，並以訴外人王博明尚為另訴外人永駿豐建設工業股份有限公司（以下簡稱永駿豐公司）之借款擔保人，而訴外人永駿豐公司之借款並未清償為由，聲請拍賣系爭不動產，然訴外人王博明既已清償全部抵押借款債務，被上訴人之抵押債權關係既已消滅而不存在。為此提起本件確認系爭抵押權關係不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，被上訴人則以被上訴人與借款人所為抵押權之設定均係以台灣銀行為權利人，而以分行經理為代理人，留存於地政事務所之印鑑亦為各分行之經理職章。因訴外人永駿豐公司邀同訴外人王博明擔任連帶保證人，自八十一年十一月二十四日起，迄至八十八年五月二十七日止，陸續間被上訴人（楠梓分行）借款四百萬元至四千萬元不等共計八筆，惟訴外人永駿豐公司自八十九年五月二日起陸續未繳付上揭借款利息，依約各該筆借款均視為全部到期。共計尚欠被上訴人一億四千一百八十九萬五千四百五十八元，被上訴人就上開借款聲請原審法院核發支付命令，經原審法院以九十年六月六日九十年度促字第三九０九六號核發，並已於九十年七月十六日確定。因訴外人王博明為其擔任負責人之訴外人永駿豐公司於八十九年二月二十五日申請增加二千五百萬元之借款時，由於訴外人永駿豐公司提供被上訴人之擔保品押值早已低於其借款之金額，故雙方即言明，訴外人王博明嗣於清償其於被上訴人三多分行之一百六十萬元及二百萬元之借款時，系爭不動產抵押權之設定仍為繼續該二千五百萬元借款之擔保，惟因被上訴人之三多分行及楠梓分行留存於地政事務所之印鑑並不相同，故訴外人王博明於八十九年三月一日清償其於被上訴人三多分行之前揭一百六十萬元及二百萬元之借款時，乃由三多分行發給抵押權塗銷同意書交由楠梓分行保留，以方便日後王博明之債務全部清償後塗銷抵押權之用，該抵押權塗銷同意書本應由三多分行直接交與楠梓分行，為便利計，乃由王博明代至三多分行取交回楠梓分行，雙方並無消滅系爭抵押權或抵押債權之合意，又訴外人王博明就訴外人永駿豐公司所欠一億四千一百八十九萬五千四百五十八元之借款債務，仍負有連帶保證責任，且該等債務均發生在系爭抵押權存續期間（即自八十四年六月十五日起至一百十四年六月十四日止），於系爭抵押權之擔保額度內，自為系爭抵押權效力所及，該部分之抵押權並未消滅等語資為抗辯。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭不動產，設定登記日期民國八十四年六月十五日權利價值本金最高四百三十二萬元之抵押權，其抵押債權關係不存在。㈢被上訴人應將前述抵押權登記塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張之訴外人王博明於八十四年六月十五日以系爭不動產設定權利價值最高限額四百三十二萬元，存續期間自八十四年六月十五日至一百十四年六月十四日止之系爭抵押權予被上訴人，並分別於八十四年八月十日及八十七年八月二十六日向被上訴人借款一百六十萬元、二百萬元，而該借款，訴外人王博明已於八十九年三月一日清償完畢。訴外人王博明旋於八十九年十二月十九日以「夫妻贈與」為由，而將系爭不動產移轉登記予上訴人等情，已據上訴人提出土地及建物謄本各一份為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖另主張訴外人王博明已清償全部抵押借款債務，被上訴人之抵押債權關係已消滅而不存在，且被上訴人出具系爭塗銷抵押權同意書，則其已有拋棄系爭抵押權之意思表示云云，然已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額
之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（參閱最高法院六十六年台上字第一０九七號判例），而依系爭抵押權設定契約書其他約定事項第一條，系爭抵押權之擔保範圍為「在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款、或透支約據、或票據、或約定書或委任保證契約等作為本契約書之附件，各該附件之規定其效力等同於本契約書，以及其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用、以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償」，此有系爭抵押權設定契約書及其他約定事項在卷可憑。又訴外人永駿豐公司邀同其負責人即訴外人王博明擔任連帶保證人，自八十一年十一月二十四日起至八十八年五月二十七日止，陸續向被上訴人借款四百萬元至四千萬元不等共八筆，然訴外人永駿豐公司自八十九年五月二日起陸續未依規定繳交上揭借款利息，依約各筆借款均視為全部到期，計尚欠被上訴人一億四千一百八十九萬五千四百五十八元，被上訴人就上揭欠款對訴外人永駿豐公司及王博明等聲請原審法院核發支付命令，經原審法院於九十年六月六日以九十年度促字第三九０九六號核發，並已於九十年七月十六日確定，此亦有被上訴人提出之放款借據、增補借據、原審法院上開支付命令暨確定證明書附於原審卷可資佐證，且為上訴人所不爭執，已足認訴外人王博明仍負有上述連帶保證債務，且該等債務均發生在系爭抵押權存續期間，於系爭抵押權之擔保額度內，自為抵押權效力所及，該部分之抵押權並未消滅。是以上訴人主張訴外人王博明已清償全部抵押借款債務，被上訴人之抵押債權關係已消滅而不存在云云，即屬無據，不足採信。
㈡次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所
由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押權人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參閱最高法院八十三年台上字第一０五五號判例）。而他項權利塗銷登記，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出第三十四條所列文件，單獨申請之。土地登記規則第一百三十三條前段定有明文。又申請登記，除本規則另有規定外，應提出登記申請書、登記原因證明文件、所有權狀或他項權利證明書、申請人身分證明，其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件，此亦為土地登記規則第三十四條所明定，本件上訴人雖以被上訴人曾於八十九年三月一日出具抵押權塗銷同意書予訴外人王博明，而主張被上訴人已拋棄系爭抵押權云云，然此已為被上訴人所否認，而上揭系爭抵押權塗銷同意書之正本雖曾由被上訴人核發，但嗣又交回被上訴人持有中等事實，已為上訴人所自承，而經原審就該同意書正本何以會交回被上訴人持有等情訊問證人王博明，其證稱：「我不知道這份原本為何會到台銀楠梓分行去。」等語，惟以該同意書係攸關訴外人王博明權益之重要文件，而訴外人王博明係訴外人永駿豐公司之負責人，長期經營建築業，與金融業來往頻繁，果若被上訴人出具該抵押權塗銷同意書係為拋棄系爭抵押權，則訴外人王博明於收受該同意書後，即可請求被上訴人協同辦理抵押權塗銷登記或交付他項權利證明書俾利其單獨辦理。豈會不知該同意書何以脫離其占有，並於延宕二年餘，始由上訴人提起本訴請求之理。是被上訴人前揭所辯由被上訴人三多分行出具之系爭抵押權塗銷同意書係託由王博明代至三多分行取交回楠梓分行保留，以方便日後王博明之債務全部清償後，塗銷抵押權之用，雙方並無消滅系爭抵押權或抵押債權之合意等情，尚屬有據，堪可採信。况縱被上訴人曾出具系爭抵押權塗銷同意書與上訴人，然兩造間所定系爭最高限額抵押權契約書既未經合法終止，又前開本件抵押權效力所及之保證債務亦尚未消滅，依前揭最高法院判例意旨，上訴人遽以該同意書請求被上訴人塗銷系爭抵押權之登記，亦難認為有理由。
五、綜上所述，原審因認系爭抵押權仍然存續，訴外人王博明仍負有上揭保證債務，且為系爭抵押權效力所及，而判決駁回上訴人之訴，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與本案之判決結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十四 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ