臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二六五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳俊偉律師被上訴人 世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 施秉慧律師右當事人間返還車位等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十二日臺灣高雄地方法院九十年訴字第五三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決就上訴人敗訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人於一審先位及備位及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利之判決，上訴人願供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠緣上訴人係元祖房屋仲介有限公司（以下簡稱元祖公司）之股東，於八十三年三
月十六日曾借款新台幣（下同）四百萬元與元祖公司，然元祖公司因經營不善，無法返還借款乃於八十七年十二月一日將系爭停車位轉讓並交付與上訴人以抵借款，八十七年移轉系爭停車位時，元祖公司與上訴人均為亞太廣場大樓區分所有建物所有人及高雄市○○區○○段○○○○號公共設施之共有人。
㈡按亞太投資廣場管理規約第二條第二項第四款約定：「停車空間應依與起造人或
建築業者之買賣契約書或分管契約書使用其約定專用部分。無買賣契約書或分管契約書且為共同持分之停車空間經區分所有權人會議決議者，得將部分之停車空間約定為約定專用部分供特定區分所有權人使用，其契約格式如附件二。」，依上管理規約觀之，亞太投資廣場大樓之停車位均係約定專用部分，而本件系爭停車位之原始使用人為緯拓建設開發股份有限公司（以下簡稱緯拓公司），且為建物之起造人，自為該管理規約所拘束之對象。且亞太投資廣場大樓於出售車位時，即有附具「宏總亞太投資花園廣場地下室車位停車位置証明書」以劃定停車位之位置並加以編號，做為承買停車位使用之証明。故本件系爭停車位係屬建物共同使用部分之約定專用部分，並於買受時即訂有分管契約。又依分管契約由分管人移轉使用系爭停車位之權利與其他共有人，於法並無不可。本件系爭停車位原由緯拓公司買受並依分管契約占有使用，再轉讓戰國龍國際有限公司（以下簡稱戰國龍公司），戰國龍公司再將分管之停車位移轉與元祖公司，元祖公司再將停車位移轉與上訴人，則上訴人依據系爭停車位之分管契約占有使用，自屬合法。㈢末查地下室停車位並無單獨編列建號，則所有區分所有人應有部分抽象存在於共
有物即停車位全部，若未受讓約定專用停車位使用權者，並無當然取得約定專用停車位使用權。此有附原審卷之最高法院八十九年度台上字第一九九四號判決全文可稽。本件系爭停車位並無單獨編列建號，且元祖公司與上訴人均為亞太廣場大樓之區分所有權人，而系爭停車位又屬約定專用停車位，上訴人既合法受讓系爭停車位而取得使用權，而被上訴人並未受讓停車位，自不得請求上訴人交還系爭停車位。又按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共有部分，推定為各所有人之共有。又，各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共同部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。為民法第七九九條前段及公寓大廈管理條例第九條第一項所明定。而所謂「另有約定者」迺指同條例第三條第五款所定共用部分經約定供特定區分所有權人使用之「約定專用部分」。從而公寓大廈之公共設施部分，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人專用，則該區分所有權人使用該特定專用部分，即屬有權使用，並得排除他人使用。又依大廈管理條例第四十五條第二項規定之反面解釋及內政部( 七十九)台內地字第八一九八二三號令第二點：「.... 故區分所有建物共同使用部分經依法登記完畢，嗣後所有權人為因應實際需要，如經相關區分所有權人及他項權利人同意，得將其共同使用部分權利範圍之一部，移轉於其他區分所有權人。」之解釋等觀之，公寓大廈之起造人或建築業者自得將共用部分為區分所有權人設定專用權，約定供特定區分所有權人使用，且區分所有權人復得將應有部分之一部及約定專用部分之權利移轉於其他區分所有權人。本件亞太投資廣場大樓之停車位並無單獨編列建號，且元祖公司與上訴人於停車位移轉時均為區分所有權人，且停車位又為約定專用部分。又按各區分所有權人間本即得自行約定建築物之共用部分之使用收益方式及範圍，此由公寓管理條例第九條第一項規定意旨即可得知，而該條復未對有約定專用部分之區分所有權人之應有部分多寡有所限制，倘某特定專用部分由特定區分所有人專用，業經各區分所有權人合意或默示合意，則該特定區分所有權人即得專用該特定專用部分，而不論其所持有之應有部分之多寡。則上訴人之共有部分之應有部分，縱於買受時未再增加，但亦無減於上訴人合法專用系爭停車位。從而上訴人既合法受讓系爭停車位，亦即為系爭停車位分管契約之繼受人，自取得合法使用權，而被上訴人並未受讓停車位，自不得請求上訴人交還系爭停車位。
㈣上訴人至今仍為亞太投資廣場大樓區分所有建物所有人及高雄市○○區○○段二五六三建號共同使用部分之共有人，有建物登記謄本一件可証。
㈤依亞太投資廣場管理規約第二條第二項第四款約定：「停車空間應依與起造人或
建築業者之買賣契約書或分管契約書使用其約定專用部分。無買賣契約書或分管契約書且為共同持分之停車空間經區分所有權人會議決議者，得將部分之停車空間約定為約定專用部分供特區分所有權人使用，其契約格式如附件二。」從上規定觀之，亞太投資廣場大樓之停車位均係約定專用部分，且於出售時有「宏總亞太投資花園廣場地下室車位停車位置証明書」以劃定停車位之位置並加以編號，再交由承買停車位之人管理、使用。足認亞太投資廣場大樓之停車位之劃定，於交與承買人時即有約定分管契約已相當明確。本件上訴人既合法受讓系爭停車位，亦即為系爭停車位分管契約之繼受人，自取得合法使用權；而被上訴人並未受讓停車位，自不得請求上訴人交還系爭停車位。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提系爭地下室車位停車位置證明書七張、建物登記謄本、亞太投資廣場管理規約為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張元祖公司自戰國龍公司受讓停車位，上訴人自元祖公司受讓停車位皆與事實不符。
㈡林俊先就宏總公司持分分配表所為之解釋，可知訴外人緯拓建設開發股份有限公
司購得九個停車位之所有權應有部分與專用權，其於原審中亦證稱：客戶只是向宏總買車位之使用權，但每個車位之坪數還是會分配在公共設施持分比例上，所以，我在辦理登記時也是依照宏總公司之意思，有買車位之部分多十萬分之四十五在二五六三建號建物之持分等情，可知，宏總公司屋出賣停車位，雖向客戶聲稱係出賣公司停車位之使用權，但實際上，宏總公司仍有將停車位之所有權移轉於買受車位之該建物之區分所有人。被上訴人經拍定取得對二五六三建號之持分，分別為十萬分之八七五、九一九、九二○，與起造人訴外人緯拓公司名冊持分比相同，而未分配停車位之主建物，其應有部分大約在萬分二十左右，足見，主建物在公共設施應有部分之比例，會因是否配有停車位及配有若干停車位而有所增加，所以，被上訴人有取得系爭停車位之應有部分所有權與專用權。
㈢本件上訴人之主建物之停車位之應有部分並無移轉登記，此由系爭主建物謄本及
公共設施二五六三號建物謄本觀之自明。是應有部分登記既無變更則仍屬被上訴人所有。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提意誠段二二六三、二五五三、二五五四、二五五五建號之異動索引影本各一份為證。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落於高雄市○○區○○○路○○○號之宏總亞太投資花園廣場大樓（下簡稱：「亞太廣場大樓」），於七十九年間興建完成辦理第一次登記時，該大樓之公共設施即「高雄市○○區○○段第二五六三號（含樓梯間、停車空間、共同避難室等）」，雖由「亞太廣場大樓」內各區分所有權人公同共有。但該大樓之區分所有權人，若購買一個地下室停車位，則對「意誠段第二五六三號建物」之應有部分增加十萬分之四十五。亦即面積相同之區分所有建物，購買一個停車位之人的應有部分，比未買車位之人的應有部分，多十萬分之四十五的持分。又「亞太廣場大樓」辦理建物第一次登記時，該大樓內如附表一所示，門牌號碼高雄市○○○路○○○號十六樓之一、之二、之三的三間建物，為訴外人緯拓公司所有，且每戶建物各配有三個車位，其中七個車位即為如附圖所示編號一三○、一四二、一四三、一四五、一四六、一四七、一四八號之停車位（位於地下室二層）。而因緯拓公司所有之前揭十六樓之一、之二、之三的三間建物各有三個停車位，所以上開三戶區分所有建物之公共設施（即二五六三號建物）的應有部分，均比區分所有建物面積相同但無停車位之人，多十萬分之一百三十五（詳如附表一）。嗣因買賣，於八十一年七月二十日，如附表一所示之上開三戶建物所有權全部及對「二五六三號建物」的持分，均移轉登記予戰國龍公司。之後，因戰國龍公司積欠被上訴人債務，被上訴人依約聲請拍賣抵押物即上開三戶建物及地下室之持分（鈞院八十三年執字第一四○一號強制執行事件；拍賣公告已包括停車位），而於八十三年九月十三日拍定由被上訴人得標，經鈞院於八十三年十月二十七日核發不動產權利移轉證書後，並於八十三年十一月十八日辦妥所有權移轉登記。上開停車位雖登記為公同共有，但已依約定專供該棟六十三號十六樓之一、二、之三的三戶專用，並由被上訴人繼受取得所有權，詎上訴人甲○○竟仍無權占用並出租予他人。又被上訴人曾函請上訴人返還系爭七個停車位，但上訴人回稱：「以上之車位確由元祖公司經合法程序取得其權利」，足見上訴人是為元祖公司占有，上訴人為實際占有人，元祖公司為間接占有人。為此依民法第七百六十七條物上請求權、第一百八十四條第一項侵權行為請求權規定，擇一請求判決上訴人甲○○應返還車位於被上訴人（先位聲明第一項）。又若認系爭七個車位並非被上訴人單獨所有，而是全體區分所有權人公同共有，則依民法第八百二十一條、第七百六十七條、第一百八十四條第一項、第一百八十八條規定，擇一請求判決上訴人甲○○應將系爭車位交付予被上訴人及其他共有人，並由被上訴人代為受領（備位聲明第二項）。
二、上訴人則以：上訴人係元祖公司之股東，於八十三年三月十六日曾借款四百萬元與元祖公司。然元祖公司因經營不善，無法返還借款乃於八十七年十二月一日將系爭停車位轉讓並交付與上訴人以抵借款，又按亞太投資廣場管理規約第二條第二項第四款約定亞太投資廣場大樓之停車位均係約定專用部分，而本件系爭停車位之原始使用人為緯拓公司，且為建物之起造人，自為該管理規約所拘束之對象。且亞太投資廣場大樓於出售車位時，即有附具「宏總亞太投資花園廣場地下室車位停車位置証明書」以劃定停車位之位置並加以編號，做為承買停車位使用之証明。故本件系爭停車位係屬建物共同使用部分之約定專用部分，並於買受時即訂有分管契約。又依分管契約由分管人移轉使用系爭停車位之權利與其他共有人，於法並無不可。本件系爭停車位原由緯拓公司買受並依分管契約占有使用，再轉讓戰國龍公司，戰國龍公司再將分管之停車位移轉與元祖公司，元祖公司再將停車位移轉與上訴人，則上訴人依據系爭停車位之分管契約占有使用，自屬合法。末查地下室停車位並無單獨編列建號，則所有區分所有人應有部分抽象存在於共有物即停車位全部，若未受讓約定專用停車位使用權者，並無當然取得約定專用停車位使用權。本件系爭停車位並無單獨編列建號，且元祖公司與上訴人均為亞太廣場大樓之區分所有權人，而系爭停車位又屬約定專用停車位，上訴人既合法受讓系爭停車位而取得使用權；則被上訴人並未受讓停車位，自不得請求上訴人交還系爭停車位。又按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共有部分，推定為各所有人之共有。又，各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共同部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。為民法第七百九十九條前段及公寓大廈管理條例第九條第一項所明定。而所謂「另有約定者」迺指同條例第三條第五款所定共用部分經約定供特定區分所有權人使用之「約定專用部分」。從而公寓大廈之公共設施部分，倘經區分所有權人約定為特定區分所有權人專用，則該區分所有權人使用該特定專用部分，即屬有權使用，並得排除他人使用。故區分所有建物共同使用部分經依法登記完畢，嗣後所有權人為因應實際需要，如經相關區分所有權人及他項權利人同意，得將其共同使用部分權利範圍之一部，移轉於其他區分所有權人之解釋等觀之，公寓大廈之起造人或建築業者自得將共用部分為區分所有權人設定專用權，約定供特定區分所有權人使用，且區分所有權人復得將應有部分之一部及約定專用部分之權利移轉於其他區分所有權人。又按各區分所有權人間本即得自行約定建築物之共用部分之使用收益方式及範圍，此由公寓管理條例第九條第一項規定意旨即可得知，而該條復未對有約定專用部分之區分所有權人之應有部分多寡有所限制，倘某特定專用部分由特定區分所有人專用，業經各區分所有權人合意或默示合意，則該特定區分所有權人即得專用該特定專用部分，而不論其所持有之應有部分之多寡。則上訴人之共有部分之應有部分，縱於買受時未再增加，但亦無減於上訴人合法專用系爭停車位。從而上訴人既合法受讓系爭停車位，亦即為系爭停車位分管契約之繼受人，自取得合法使用權，而被上訴人並未受讓停車位，自不得請求上訴人交還系爭停車位。足認亞太投資廣場大樓之停車位之劃定，於交與承買人時即有約定分管契約已相當明確。本件上訴人既合法受讓系爭停車位，亦即為系爭停車位分管契約之繼受人，自取得合法使用權；而被上訴人並未受讓停車位，自不得請求上訴人交還系爭停車位等語置辯。
三、兩造不爭執部分：㈠宏總亞太投資花園廣場大樓落成後，如附表一所示系爭建物原所有人為訴外人緯
拓公司所有，公共設施面積十六樓之一應有部分為十萬分之八七五，十六樓之二為十萬分之九二○，十六樓之三為十萬分之九一九，每戶並配有停車位三個，其中有七個車位編號為一三○、一四二、一四三、一四五、一四六、一四七、一四八號，即本件系爭之車位，嗣八十一年七月二十日緯拓公司將上開建物轉讓移轉登記給戰國龍公司，而原告於八十三年十一月十八日自法院拍得該不動產包括公共設施應有部分，為兩造所不爭執，並有系爭建物之登記謄本三份，公共設施登記謄本、原緯拓公司車位證明書七張為證，堪信為真。
㈡上訴人甲○○雖主張買得系爭車位，惟就系爭建物公共設施之應有部分面積並未
移轉，即依卷附之二五六三號建物之登記謄本所載，甲○○未取得二五六三號建物因系爭七個車位而增加的持分。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於上訴人是否向元組公司買得系爭停車位？而原先購買停車位之住戶其公共設施之應有部分是否大於未購買停車位之住戶，即系爭七個地下室停車位是否登記在意誠段二五六三號建物的應有部分比例？又公寓大廈之房地經法院拍賣，若該戶附有停車位，則該停車位是否一併歸由拍定人使用？若被拍賣之原住戶於之前已將車位轉讓予同一公寓大廈中之其他住戶使用時，究竟應由拍定人或受讓停車位之住戶擁有該停車位之使用權，亦即就應保護經由法院拍賣購得較多建物共同使用面積之被上訴人，抑或應保護向同一公寓住戶購買車位之上訴人？茲論述如下：
㈠戰國龍公司前將系爭七個停車位出賣並交付元祖公司，嗣元祖公司將系爭七個車
位，自八十七年十二月一日起轉賣並交付予甲○○使用，依卷附之七紙「宏總亞太投資花園廣場地下室車位停車位置證明書」已載明「系爭七個停車位係由戰國龍公司轉讓予元祖公司」，而上訴人於本院言詞辯論時更提出上開證明書原本以供本院審酌，再參酌證人邱進榮（目前亞太廣場大樓之總幹事）亦稱該大樓確有類似之證明書（參原審卷二○六頁），況衡情若上訴人未以元祖公司所欠之四百萬抵償購買系爭車位，則上開證明書則無記載元祖公司為受讓人之事實，而上訴人亦無占有使用系爭七個停車位證明書之可能，故堪信戰國龍公司將系爭七個停車位出賣並交付元祖公司，元祖公司因積欠上訴人四百萬元，再將上開停車位轉賣上訴人，堪予認定。再則，卷附之八十九年五月六日系爭七個停車位之租賃合約書所載之出租人為甲○○（參原審卷二九八頁）。而證人邱進榮亦證稱，該合約書為真正，其的確曾代理父親邱裕仁向甲○○承租系爭七個車位無訛（參原審卷三五一頁筆錄），衡情若甲○○僅是代元祖公司出租系爭車位，則應會以元祖公司之名義為之，故上訴人應認已購得系爭停車位，再出租給邱裕仁，堪予認定。
㈡「亞太廣場大樓」係將地下室停車位，表彰登記在「有車位之建物區分所有權人
，所持有之大樓公共設施（即意誠段二五六三號建物）的應有部分比例中」：「亞太廣場大樓」辦理第一次登記時，大樓的樓梯間、停車空間、共同避難室等公共設施係編列為「意誠段第二五六三號建物」，並由大樓之各區分所有權人公同共有等情，有高雄市政府地政處新興地政事務所九十年六月二十一日函所檢附之建物登記謄本及辦理第一次登記之公設案卷影本在卷可資佐證（參原審卷六十九頁到一三二頁）。又該大樓之公共設施即「高雄市○○區○○段○○○○號建物」雖為各區分所有權人公同共有，但若區分所有權人購買一個地下室停車位，則對「二五六三號建物」之應有部分增加十萬分之四十五等情，業據證人即當初承辦「亞太廣場大樓」辦理第一次登記之代書林俊先證述在卷（參原審卷二四五頁到二四八頁，二○六頁到二○七頁筆錄），並有二五六三號建物辦理第一次登記時之案卷影本（附於原審卷七十三頁到一三二頁），及林俊先所提出之「亞太投資、花園廣場面積一覽表」（參本院卷二三八頁，此為林俊先於登記前計算各戶公設比，並據以辦理登記之資料）可佐，故堪信系爭房屋所屬大樓之區分所有建物所有人取得其共同使用部分之應有部分，係將公共使用之面積扣除公共車位面積後再分攤與各區分所有建物所有人，有購買車位之各區分所有建物所有人再加上車位應分攤之應有部分，所以「面積相同之區分所有建物所有人，會因有無使用停車位之權利，而異其共同使用部分之應有部分」。至於林俊先雖稱：當初宏總公司曾向客戶說是買停車位之使用權等語，但因使用權與所有權不可分離單獨出售，故探求當事人真意，仍應認「亞太廣場大樓自啟用起，即將地下室停車位之權利表彰登記在有車位之建物區分所有權人所持有之大樓公共設施（即意誠段第二五六三號建物）之應有部分比例中」。亞太廣場大樓一開始就劃定停車位的位置並加以編號後，交由各承買停車位之人管理；且被上訴人標購如附表一所示之三間房屋，最初是緯拓公司所有，總計配有九個車位，其中七個車位就是系爭七個車位：第一次登記時，緯拓公司所有如附表一所示的三間房屋，配有九個車位，因此每一戶公共設施持分，十六樓之一應有部分為十萬分之八七五，十六樓之二為十萬分之九二○，十六樓之三為十萬分之九一九，即對「二五六三號建物」之應有部分比率，均比面積相同而無車位之大樓其他區分所有權人，多十萬分之一百三十五（十萬分之四十五乘以三）等情，已據證人林俊先證述在卷（參原審卷二四五頁到二四八頁，二○六頁到二○七頁筆錄），及有同上開之「二五六三建物辦理第一次登記時之案卷」及「亞太投資、花園廣場面積一覽表」可佐。又參諸被告所提出附卷之七紙「宏總亞太投資花園廣場地下室車位停車位置證明書」上，均載明「權利人簽章，緯拓建設，七十九年十二月二十日」，並分別載明編號「一三○、一四二、一四三、一四五、一四六、一四七、一四八號（系爭七個車位之編號）」，除堪信「亞太廣場大樓一開始就劃定停車位的位置並加以編號後，交由各承買停車位之人管理，而訂有分管契約」外，並因依「亞太廣場大樓」起造人名冊（原審卷七十四頁到一三二頁）之記載，緯拓公司在該大樓內，僅有「高雄市○○○路○○○號十六樓之一、之二、之三」三戶之所有權，所以足認「系爭七個車位，就是最初配於高雄市○○○路○○○號十六樓之一、之
二、之三的九個停車位中的七個車位」，至為明確。㈢又分管契約係從屬於區分所有建物共同使用部分應有部分之債權契約，除於應有
部分移轉時，應隨同移轉外，其債權契約不得與所屬之應有部分分離而獨立讓與。但基於分管契約仍可透過用益物權之設定或租賃，使用借貸等法律行為，授權第三人使用其分管之部分。故停車位雖係基於就區分所有建物共同使用部分有應有部分之全體共有人之分管契約而來，但仍須以有應有部分為前提。是以，若共同使用部分之應有部分多寡乃可公示表徵分管契約車位之有無，則在解釋上即應儘量將分管契約與應有部分結合，而不應將之分離，否則即偏離分管契約係從屬於應有部分，不得單獨讓與之原則。公寓大廈共同使用部分之應有部分不得與主建物及土地分離單獨讓與，應有部分既不得單獨讓與，則停車位係基於應有部分共有人之分管契約而來，故應有部分未讓與，原則上車位使用之權能亦不得讓與。在共有人內部之間，法律並未禁止應有部分得轉讓予其他共有人，當應有部分為移轉時，此時附隨於應有部分之分管契約，亦始會隨之移轉。因此，將分管契約單獨自應有部分分離出來，認為只要共有人間協議即可為分管之約定，與共有人應有部分之移轉無關之見解，恐將悖離分管契約之本質。
㈣就登記實務與交易安全而言：區分所有建物共同使用部分之應有部分（即建物之
持分），得於區分所有權人相互間移轉，即購買車位者得為增加公共設施之持分變更，基於登記之公示性與絕對效力，法律應先保護有辦理持分變更之區分建物所有權人。蓋：
①公寓大廈之停車位若未另行編定建號，辦理建物第一次登記者，乃屬區分所有建
物共同使用部分之應有部分（即建物之持分），該應有部分原則上依該區分所有建物之區分所有權人協議決定之。該建物共用部分之應有部分（從權利）依公寓大廈管理條例第四條第二項，應隨同主建物即區分所有建物之所有權即專有部分（主權利）一併移轉，不得個別移轉與第三人或為分割，以免妨害共同使用部分存在之功能，破壞公寓大廈之共有關係。但在所有區分建物所有權人之間，就應有部分重為協議，將共同使用部分應有部分之權利範圍，作部分調整（非全部移轉），故在區分建物共同使用部分經依法登記完畢，嗣後所有權人為因應實際需要，如經相關區分所有權人及他項權利人同意，得將其共同使用部分權利範圍之一部，移轉予其他區分所有權人。此有內政部七十九年七月十六日台（七九）內地字第八一九八二三號函附卷可憑。關於停車位，八十三年八月二日台（八三）內地字第八三○九五五一號函亦表示：「所有權人為實際需要經相關區分所有權人及他項權利人同意，將其專作停車空間用途之共同使用部分移轉於同一建物之他區分所有權人者，．．登記機關得予受理。」。
②準此，同一公寓大廈之區分所有權人，若向同一大廈區分所有權人購買車位，依
法可以辦理共用部分應有部分即持分之變更登記，乃可確定。因此共同使用部分，其應有部分由各區分所有權人協議之後，原則上不得單獨移轉該共同使用部分之應有部分予他人。如大樓購買停車位而增加建物公設之應有部分，得移轉登記其應有部分，以彰顯其共有之權利。購買車位之區分建物所有權人有權為共有部分之持分變更而不為，參諸土地法第四十三條登記公示有絕對效力之之精神，與有辦理持分變更或繼受該共用部分持分而辦理登記之人，兩相比較，法律應側重保護何者，其理自明。從而，僅購買車位之區分建物所有權人若未辦理持分變更登記，自難再僅憑與前手所訂立之一紙車位買賣契約，即足對抗已辦理持分變更登記之其他區分建物所有權人，此在停車位一位同時賣予二同住戶之情形實亦同。
③本件上訴人向其前手元祖公司以債權四百萬元抵償受讓本件系爭停車位之專用使
用權，被上訴人依法早已能辦登記然卻未為持分變更登記，揆諸前揭說明，上訴人自不應優先已辦持分登記之被上訴人而受保護。
㈤就公寓大廈約定專用之法理言：停車位依公寓大廈管理條例第三條第五款規定及
第九條第一項，屬於區分所有建物共用部分之約定專用部分。對於該部分之使用應依設定專用權之法律關係定之。為保障專用權人之法律地位與維持交易安全，區分所有權人（共用部分之共有人）非經專用權人之承諾，不得逕依集會決議或修訂規約之方式，變更專用權或使專用權消滅（日本建物區分法第三十一條第一項參照）。
①關於共用部分專用權之設定方式可依銷售房屋時之讓售契約，亦可依公寓大廈之
規約為之。依讓售契約約定停車位專用時，若建商於銷售時，對於購買停車位者，與未購買停車位者於讓售契約已為約定，購買停車位空間者持有較多之應有部分，並享有停車位之專用權；凡未購買停車位空間之應有部分者，已放棄對停車位空間之專用權利時。為保障專用權人之法律地位與維持交易安全，區分所有權人（共用部分之共有人）非經專用權人之承諾，不得逕依集會決議或修訂規約之方式，變更專用權或使專用權消滅②本件系爭停車位其區分所有權人對該共用使用部分二五六三建號建物之應有部分
分別為十萬分之八七五、九二○、九一九，均較未購買停車位之區分所有權人之應有部分為多，已如前所述。故凡購買車位者，不但已先購買停車位空間之應有部分，並基於讓售契約之約定已先取得停車位之專用權能。此時就本件而言，未購買停車位者，已視為對停車位專用權之拋棄，停車位之分管乃為有購買停車位者間之分管約定（如車位大小、種類與位置之分配），並非已購買車位者與未購買車位者之分管約定，而得由未購買車位者隨時變更分管契約，否則購買車位者隨時將遭遇因分管契約變更，而被取消車位之不合理現象，交易安全即無從維護。
③停車位約定專用於各區分所有權人買受區分所有權部分時已確定。縱認系爭大樓
管理委員會依分管契約公告各停車位所有人，並以配置圖公告之，無非就已確定之分管契約加以確認，管理委員會之公告並不能取代區分所有權人對於停車位專用權之約定，除非得到專用權人之同意，否則不能以此剝奪車位專用權人之地位。
④依八十五年五月二十七日內政部台內營字第八五七二七○○號函訂定「公寓大廈
規約範本」第二條第一項第四款明定：「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書使用其約定專用部分。無買賣契約書或分管契約書且為共同持分之停車空間經區分所有權人會議決議者，得持部分之停車空間約定為專用部分供特定區分所有權人使用。」。況依該條例第三十一條規定約定專用或約定共用事項屬區分所有權人會議特別決議事項，管委會之職務依該條例第三十四條明定無權對約定專用部分（車位）作任何變更。此項區分所有權人特別決議事項亦不得由區分所有權人會議授權管委會為之。況區分所有權人會議並不得影響已購買車位者既得權之保障，已如前述。本件系爭車位之原所有權人緯拓公司依與建築業者間之買賣契約及其附件分管契約使用；八十一年七月二十日將該車位連同應有部分所有權移轉予戰國龍公司，上訴人係於八十七年十二月一日向元祖公司向購買系爭停車位使用權，惟未取得彰顯停車位之應有部分持分變更，此時若認其已取得停車位之專用權，將使停車位專用權與共用部分之應有部分分離，此時任何繼受者將要個別探知該表面上有彰顯擁有車位之區分所有權人，有無將車位專用權出讓，金融機構辦理貸款時無從再依據彰顯車位之應有部分為鑑估，整個交易秩序將陷於極度之不安定。故停車位之讓與必須與共用部分之應有部分讓與一致，隨同應有部分一併移轉，才能兼顧交易秩序與從權利之移轉應隨同主權利一併為之之法理。
㈥就分管契約觀點言：最高法院四十八年度台上第一○六五號判例要旨明示：「共
有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管分契約，對於受讓人仍繼續存在。」乃共有人間訂定分管契約後，共有人將應有部分轉讓予第三人時，第三人是否應受原分管契約拘束之問題。而八十三年六月三日公布之司法院釋字第三四九號解釋，乃針對建商於持分之法定空地上劃設停車位出售予承購人後，第三人購買該土地持分應否受該分管契約約束之問題。從而本案就分管契約加以分析：
①大廈住戶分管契約何在？
住戶之分管契約依上訴人所提出亞太投資廣場管理規約第二條第四項：「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約或分管契約書使用其約定專用部分。無買賣契約書或分管契約書且共同持分之停車空間經區分所有權人會議決議者，得將部分之停車空間約定為約定專用部分供特定區分所有權人使用，其契約格式如附件二。」（本院卷第四十九頁）。另本件停車位係以獨立使用權及土地持分產權、建物公共面積持分產權方式出售，並附停車位配置圖，已如前所述，此項規約乃該大廈區分所有權人就車位使用之分管契約。
②依該分管契約停車位之使用係與公共設施持分面積相結合，此從系爭車位係以獨
立使用權及土地持分產權、建物公共面積持分產權方式出售，而於八十三年六月三日釋字第三四九號解釋後，八十四年六月二十八日公布施行之公寓大廈管理條例第九條第一項，原則上各區分所有權人應按其應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定。擁有表彰停車位持分面積之共有人按其持分比例較多而有使用停車位之權，亦與該條規定意旨相符。況依該規約並無僅憑二共有人間為讓與之合意，報請管理委員會公告，其他住戶不為反對表示即可予以變更停車位分管契約之規定存在，自不得因此認為其他共有人已為默示同意，況停車位轉讓事不關已，除非一位二賣涉及其他共有人始有提出異議之可能，縱有該程序之規定，亦不得僅憑該程序即認已為全體共有人對於分管契約內容之合意變更，而應拘束受讓持分之共有人。
③原未向建商購買車位之上訴人，是否可不購買停車位之持分，而逕取得停車位之
使用權，而可對抗已買得停車位持分面積之被上訴人？本項假設應為否定，蓋未與建商訂約購買車位之共有人，應已依分管契約，放棄車位之使用權。否則未購買車位之人，即可約集多數未購買車位之共有人決議取消或變更原已購買車位之少數其他共有人，如此原購買車位之共有人既得權如何保障。同理，如原未購得車位持分之區分所有權人，可以不必購得車位之持分而對抗擁有車位持分之共有人，則與原分管契約相違背，已放棄之權利可以假藉另一形式之方法，迴避分別共有人間分管契約之約定，而重新復活，而依原共有人分管契約購買表彰車位使用持分之人，卻須無故蒙受損害，豈得事理之平？④從而，就本件擁有停車位之住戶必須購買停車位持分面積之分管契約而言，未購
買停車位持分面積之上訴人僅與前手訂定契約，取得可以使用停車位之權利，但此雙方所訂定之契約並非屬於分管契約，並無對抗依分管契約取得表彰停車位持分之效力。亦即二共有人間之約定並無變更原分管契約約定之效力。因該停車位使用權之讓與僅係二人間之約定，與共有人就共有物使用之約定不同，自不得持之對抗其他共有人。此種情形係共有人二人間約定與共有人分管契約效力優先之問題與大法官會議釋字第三四九號解釋，乃針對第三人取得持分面積應否受原分管契約拘束之問題不同，應予區別。
㈦在法院拍賣取得公寓大廈區分所有權時與一般買賣與在判斷應無不同：
①依民法買賣節之規定，出賣人負有瑕疪擔保責任，除非契約成立時明知瑕疵已存
在。然契約成立前，買受人得向出賣人或其代理人直接索取相關證明文件或查看標的物，以了解是否有瑕疪存在。然於拍賣情形，由法院代出賣人為之，依強制執行法第七十七條明定查封筆錄應記載不動產之所在地、種類、實際狀況使用情形及其他應記明事項，同法第七十七條之一規定，執行法官及書記官並負有調查之義務，而法院拍賣並不負瑕疵擔保權利。而實務上對於停車位之權利歸屬執行法院通常未加以認定而委由當事人間另行訴訟處理。參與法院拍賣之人信賴查封筆錄及拍賣公告事實所載，並不能強行課予投標之人查證物是否具有瑕疵之責，蓋執行法院以公權力調查尚無從查得，如何強課投標人負此義務。況停車位之爭議，迄今司法實務尚無定論，其涉及之相關法規及法律見解，並非一般買受人到現場查問亳無法律常識之管理員或住戶所能瞭解。從而，不得以法拍為由對投標人課以明知或可得而知分管契約之責任。
②在衡量原區分所有權人若欲受讓停車位可為表彰車位之持分變更，與一般買受人
之查證義務間，基於法律經濟分析之觀點，契約控制以一般買賣容易藉由契約約定控制風險，法拍不能藉由相互磋商控制風險，只能憑法院公告判斷權利狀態，為維護法拍市場之公示性與信賴性，兩相權衡應側重保護參與法拍之買受人，而非不具公示性（未為持分移轉變更登記）之車位使用權受讓人。
五、綜上所述，本件上訴人向前手元祖公司購買系爭停車位時，即應辦理足以表彰車位權使用權能之公共設施應有部分之移轉，詎上訴人能依契約要求前手元祖公司辦理竟未辦理，在此情形，交易安全之維護應優先於上訴人個人權益之保護。又上訴人與前手之車位讓渡契約僅是依合意取得車位使用之權能，並未取得表彰車位之應有部分，基於從權利應附隨於主權利之法理及公寓大廈管理條第四條第二項從權利不得與主權利分離，以維持公寓大廈區分所有人關係之法理，自不得對抗已取得車位應有部分之被上訴人。又基於分管契約之約定言，上訴人僅取得對前手之得使用停車位之債權，而本件車位之使用權係以建物共有部分之應有部分面積相結合，即以應有部分面積之大小以作判定車位有無之依據，從而依該大廈之分管契約欲取得車位必須擁有車位之持分面積。上訴人與前手之讓渡契約並不足以因而成為與全體住戶所成立之新分管契約，自無援引分管契約得拘束第三人之問題。從而，被上訴人基於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人返還系爭如附圖之七個停車位，乃屬合法有據，應予准許。原審判命上訴人應將如附圖所示之七個停車位交還被上訴人，於法並無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘主張、陳述、所提證據及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 曾錦昌~B2法 官 徐文祥~B3法 官 沈建興右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日~B法院書記官 張宗芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。