臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第二七一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 莊進祥 律師
丙○○被 上訴人 丁○○即郭丁○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十七日台灣高雄地方法院九十一年度訴字第六三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄，發回台灣高雄地方法院。
事實及理由
一、按民事訴訟法第一百八十三條所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，係指該犯罪嫌疑，確有影響於民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，其民事訴訟即無由或難於判斷者而言，故法院依該條規定中止訴訟程序，須其訴訟有上開情形時，始得為之。又民事訴訟法第一百八十三條固規定訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，但應否中止訴訟程序，仍依法院之自由意見決之。最高法院四十三年台抗字第九五號、三十八年台上字第一九三號判例參照。經查：上訴人雖主張被上訴人於台灣高雄地方法院八十五年訴字第一四八一號請求塗銷所有權移轉登記事件（下稱前案）中就於案情有重要關係之事項為虛偽陳述，致上訴人遭受敗訴之判決，上訴人已提起刑事偽證之告訴，故聲請本院裁定停止訴訟云云，然本件原審以上訴人就呂李金鶯、呂榮龍、呂素美、呂招治、呂素貞部分與上開訴訟係同一事件，被上訴人部分係無權利保護之必要而分別以裁定及判決駁回上訴人之訴訟，本院即應就本件訴訟是否合法及是否顯無法律上之理由審查而為駁回或廢棄發回之裁判，與被上訴人是否曾於前審為虛偽陳述無涉，是本件訴訟應無停止訴訟之必要，先予敘明。
二、本件上訴人主張：坐落高雄縣○○鎮○○○段地號一四三號土地，原為祭祀公業陳渺郎即上訴人之曾祖父所有，管理人為上訴人之父陳開得，惟訴外人呂金錠即原審共同被告呂李金鶯、呂榮龍、呂素美、呂招治、呂素貞（此部分原審另以裁定駁回，經上訴人提起抗告）之被繼承人，於民國五十三年間騙取上訴人之印鑑及所有權狀，將上訴人就上開土地之應有部分其中一五八二分之二五０（下稱系爭土地），偽造出賣不動產杜絕契，於同年四月二十二日以高雄縣旗山地政事務所旗字第二一五四號收件（下稱第二一五四號收件）以買賣為原因移轉登記予被上訴人丁○○名下，嗣再偽造被上訴人丁○○與自己之出賣不動產杜絕契，於五十四年九月十三日以高雄縣旗山地政事務所旗字第五八五七號收件（下稱第五八五七號收件）以買賣為原因移轉登記予自己名下，前開買賣契約及移轉登記均為無效，爰依民法第七百六十七條規定提起本件塗銷所有權移轉登記之訴等語。並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丁○○應將前揭應有部分一五八二分之二五０於五十三年四月二十二
日以第二一五四號收件所為之所有權移轉登記予以塗銷。（上訴人另抗告求為廢棄原審九十一年十月十七日裁定，請求命呂李金鶯、呂榮龍、呂素美、呂招治、呂素貞應將前揭應有部分一五八二分之二五０於五十四年九月十三日以第五八五七號收件所為之所有權移轉登記予以塗銷部分由本院另為裁定）㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：前案確定判決已為實體上認定其起訴無理由，而駁回上訴人之訴確定，是本件訴訟就被上訴人呂李金鶯、呂榮龍、呂素美、呂招治、呂素貞部分即違反一事不再理之原則，原審以裁定駁回其訴，於法並無不合，而上訴人此部分之訴訟既經駁回，其請求被上訴人丁○○塗銷所有權移轉登記亦無權利保護之必要，原審以上訴人此部分起訴顯無理由駁回其訴，於法亦無違誤等語資為抗辯。並聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，此觀民事訴訟法第四百五十一條第一項規定自明。上訴人主張：系爭土地於五十三年四月二十二日以買賣為原因移轉登記予被上訴人丁○○，嗣於五十四年九月十三日以買賣為原因移轉登記予呂李金鶯、呂榮龍、呂素美、呂招治、呂素貞之被繼承人呂金錠之事實，有土地登記簿謄本附卷可稽，復為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人雖抗辯稱：上訴人就呂李金鶯、呂榮龍、呂素美、呂招治、呂素貞部分為前案確定判決之既判力所及云云，然查：上訴人於前訴訟因未將被上訴人丁○○列為共同被告而經前案認上訴人請求呂金錠塗銷五十三年四月二十二日之移轉登記為不合法，前案雖再就上訴人請求呂金錠塗銷五十四年九月十三日之移轉登記部分為實體上之判決，惟查，上訴人此二聲明須數人一同被訴始能達訴之目的，對應參與共同訴訟之共同訴訟人全體仍不生既判力，是原審認上訴人對呂金錠之繼承人呂李金鶯等五人之請求違反一事不再理原則，而以裁定駁回上訴人此部分之訴訟，自有來當（此部分上訴人提起抗告，已由本院另以裁定將原法院所為上開裁定廢棄，並將上訴人此部分之訴發回原審審理）。則上訴人請求系爭土地之登記名義人呂李金鶯、呂榮龍、呂素美、呂招治、呂素貞塗銷移轉登記既非屬不能，上訴人對於渠等之前手即被上訴人丁○○請求塗銷移轉登記即屬有保護之必要。原審就此部分誤認其無保護之必要而依民事訴訟法第二百四十九條第二項之規定以判決駁回此部分之訴，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院由其合併審判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。