臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第五○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳建勛律師複 代理人 陳慧錚律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 宋明政律師右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國九十年十二月三十一日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第八二四號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，並該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加先位之訴駁回。
上訴人對於被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地內，如附圖所示斜線部分面積八六．九五平方公尺之地上權，其租金核定為申報地價年息百分之五，即自民國八十五年五月至八十六年六月為每月新台幣伍仟貳佰玖拾伍元；自民國八十六年七月起，為每月新台幣伍仟伍佰肆拾柒元。
上訴人應給付被上訴人新台幣伍拾貳萬參仟肆佰拾陸元，及自民國九十三年四月起，按月給付新台幣伍仟伍佰肆拾柒元。
被上訴人其餘追加預備之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於本院追加預備之訴，其請求之基礎事實同一，且預慮原請求無理由而為預備聲明，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段第七七六號土地為伊所有，其中如附圖所示斜線部分之土地面積八六．九五平方公尺（下稱系爭土地）為上訴人所有門牌號碼高雄市○○○路○○○巷○○○號一至三樓房屋（下稱系爭建物）無權占用，爰本於所有權請求上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地。又上訴人房屋無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，為此依關於不當得利之規定，請求返還最近五年相當租金之利益新台幣（下同）一百二十九萬三千六百九十五元（於本院減縮為三十二萬九千二百九十八元）。原審判決如被上訴人減縮後之聲明，並為附條件之假執行宣告。被上訴人於本院聲明駁回上訴，並追加請求自九十年六月一日起至九十三年三月三十一日止，按土地申報地價年息百分之五計付相當於租金之損害，又預備主張如認兩造間成立法定地上權，則因兩造間就地租無法達成協議，請求法院按土地申報地價年息百分之十酌定租金，追加預備聲明，請求核定租金並命上訴人給付自八十五年五月起至九十三年三月止之地租總額一百零四萬六千八百八十九元，暨自九十三年四月起，按月給付地租一萬一千零九十四元（即核定租金之訴與請求給付租金一併提起）。
三、上訴人則以：系爭土地原係上訴人與兄林萬來共有，系爭土地設定扺押權予銀行之前，伊已在其上興建系爭建物，即伊既為建物所有權人且為土地之共有人，而僅以土地設定抵押，按之民法第八百七十六條第一項之規定，或類推適用該規定之結果，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，伊就系爭土地即有占有權源等語，資為抗辯。而於本院聲明：原判決不利部分廢棄；右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回，並請求駁回被上訴人追加之訴。
四、兩造對於系爭建物一、二、三樓部分均未在執行法院七十五年度執字第七五三二號強制執行事件拍賣範圍；高雄市○○區○○段○○○號土地原為上訴人與林萬來共有，應有部分各二分之一，其設定抵押權予銀行前，系爭建物一、二樓即已存在（三樓部分則有爭執）；系爭建物一至三樓均為上訴人單獨所有，且有處分權；被上訴人投標承買右開土地後，系爭建物一樓部分即點交由被上訴人占用迄今等事實，並不爭執，及系爭建物占用系爭土地如附圖所示斜線部分之土地，面積八六．九五平方公尺，業據被上訴人提出土地登記謄本為證，並經原審會同高雄市鹽埕區地政事務所地政人員勘測，有勘驗筆錄、相片、測量成果圖在卷可稽，堪認為實在。兩造所爭執者為：㈠系爭建物結構是否有安全之虞，是否具有相當之經濟價值；㈡上訴人就系爭土地是否取得法定地上權；㈢系爭建物三樓是否得成立法定地上權；㈣如成立法定地上權，其租金額多少始為相當。
五、按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院四十八年台上字第一四五七號判例）；民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件（最高法院五十七年台上字第一三０三號判例）；同條項規定法定地上權之旨趣，乃在於避免土地或其基地上之建築物因拍賣而各異其所有人時，應拆除地上建築物而設，故此地上權之存續，係以地上建築物之存在時期為其期間（最高法院八十六年度台上字第二０三五號判決參照）。故而，地上建築物倘仍在利用狀態，具有相當之經濟價值，並符合民法第八百七十六條第一項之規定者，於「抵押物拍賣時」，視為已有地上權之設定。是本件首應考量者，為系爭建物是否仍具相當之經濟價值。經查：㈠上開土地於七十五年十二月三十一日經執行法院拍賣，由被上訴人拍定取得所有權，有拍賣公告及投標書（本院卷㈠第九十六至一００頁）可稽。而證人即上訴人之女婿稱：後面的房子（即系爭土地上原來之建物）原來是上訴人與林萬來兄弟一起蓋，一起住，後來上訴人在六十幾年間翻修一樓並加蓋，三樓是上訴人住；前面工廠歸林萬來處理，後面由上訴人處理（同上卷第六十二至六十三頁）；上訴人之外甥李春源稱：我五十二年間到工廠當學徒，原來是土造的房子，是他們兄弟拆掉翻修；鐵工廠約在六十年間蓋的，後面再蓋一、二、三樓的房子；一樓的平房原來就存在，後來全部拆掉再蓋（同上卷第六十四至六十五頁），其所稱固有翻修或拆掉重建之異，惟因時間久遠，難免記憶之出入，參考高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處九十二年六月二十五日函稱：查本○○○區○○○路○○○巷○○號房屋，依據本分處稅籍表記載，上開座落為木造一、二樓；另現場實地勘查，該座落現已改建為加強磚造，迄未申報房屋現值（本院卷㈠第一八０頁）；另據前揭土地拍賣公告附表建物標示部分記載：「本國式加強磚造二層樓房」（即系爭建物）及鐵架石棉瓦廠房（同上卷第八十五頁至九十頁）等情，足認系爭土地上原來為木造建物，其後於六十幾年間已拆除改建為加強磚造建物，迄七十五年間拍賣時，為十餘年之建築，尚非老舊之建築；㈡據被上訴人陳稱：系爭建物一樓及廠房原來均有出租他人，二、三樓上訴人自己住，拍賣後一樓及廠房都有點交，我直接跟承租人要過來（同上卷第六十一頁），是系爭建物於拍賣時，一樓既經出租，及二、三樓自住，應認其時確有相當之經濟價值；㈢本件訴訟中，經勘驗現場結果，其一樓部分固因被上訴人未加利用而顯得髒亂，惟其本為加強磚造建築，已如前述，一樓板及牆壁亦有樑柱支撐，有卷附照片可稽（同上卷第一七三至一七五頁），尚難認如被上訴人所稱有結構安全之虞，至於該照片固顯示房屋中樑另焊接鐵架支撐，觀諸其與工廠相連，近工廠之部分裝置載重升降吊車之情，實乃為避免負荷過重而設置，非得以此推論結構上不安全，況該一樓部分目前閒置未使用，更無影響結構安全之虞。二樓目前仍供居家使用，且經整修，明亮整潔，並無不堪居住使用之情狀（同上卷一三五至一三六頁）。至於三樓部分，乃以鐵架浪板利用原女兒牆搭建而成，依其陳設，原亦供居住之用，目前則未加整理，供儲藏、堆放雜物使用，隔間之三夾板已陳舊，並有多處天花板破損，如勘驗筆錄及照片所示（同上卷第一九一至一九四頁、一九九至二０一頁），然如經整修，仍得使用，況系爭建物為透天房屋，三樓部分乃建物所有人為擴充使用空間、增加原建築物之功能而增建，與一、二樓共用出入口，未具使用上之獨立性，即與一、二樓作為一體使用，而從屬於獨立之原建築物，不得為物權之客體（最高法院九十二年台上字第九九八號判決參照），在本件即不得單獨成立法定地上權，且不得僅據其現況認定系爭建物整體是否成立法定地上權，參以系爭建物之建築年代，為僅三十餘年之建物，堪認依系爭建物之現狀，仍有相當之經濟價值。
六、查上開上訴人與林萬來共有之博孝段七七六號土地係於七十二年間設定抵押權予高雄市銀行股份有限公司，並未提供其上建物為擔保，其後為行使抵押權而拍賣該土地，經本院調閱台灣高雄地方法院七十五年度執字第七五三二號執行卷明確。是在設定抵押時，系爭上訴人所有建物已存在，且僅以土地設定抵押。按之民法第八百七十六條之立法理由，其一為社會經濟公益上之考量，蓋土地與土地上之建築物若非同屬於一人所有，則土地上之建築物利用該土地，有明顯之法律關係（如地上權，租賃權），嗣後將土地或土地上之建築物拍賣後，其土地上之建築物利用該土地之關係，依照原來未拍賣前之關係，不致於發生爭端。然如土地與土地上之建築物同屬一人所有時，建築物所有人於法律上不能在自己土地上設立利用權，若僅以土地或房屋設定抵押權，或均設定抵押權，而其後經強制執行拍賣之結果，土地與房屋之所有人各異，拍定人又無從經由契約等法律行為使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，建築物與土地各異所有人時，勢將造成建築物無從利用土地之結果，建築物則難逃拆除之厄運，將害及社會經濟；其二係基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，即以抵押權設定時，建築物已存在於土地上為前提，抵押權設定人即抵押人固以抵押權實行後，建築物仍得繼續存在於土地上之意思設定抵押權，抵押權人亦可認為係以此條件取得其抵押權，此在以建築物為抵押之情形，對抵押權人自屬有利，於以土地設定抵押權之情形，抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土地之建築物將斷續存在，作為其抵押物價值之評價基準，因之對抵押權人亦屬無害，故法律上兼顧抵押人或抵押權人之利益及其預見可能性，作為判斷法定地上權是否成立之基準。上訴人在共有之土地上建造房屋，在法律觀念上，房屋與非應有部分之土地固非同一人所有，然在社會觀念上常被認為同一人所有，且其對於基地之使用，並無明顯之法律關係，而上訴人與其兄林萬林既同時提供共有土地設定抵押權，應認林萬來至少在當時依共有關係已同意上訴人利用共有地建築使用。又其提供共有土地設定抵押權時，系爭建物既已存在於土地上，且未以之設定抵押，應可推知抵押人乃以將來實行抵押權拍賣土地時，其上建物將繼續存在於土地上之意思設定抵押權，且抵押權人對之亦有認知，而得據以評定抵押物之價值。即使被上訴人於投標之時，依據拍賣公告不動產附表編號五記載：「同右段七七六號及七七七號地上未保存登記之建物建號一一九四號○○○區○○○街○○○號本國式鐵架石棉瓦平房建積六三．八四平方公尺騎樓一四．五六平方公尺共計七八．四０平方公尺」（本院卷㈠第九六至九八頁），亦可得知合併拍賣之建物為本國式鐵架石棉瓦平房，與系爭建物之為一、二樓加強磚造建築不同，即系爭建物不在合併拍賣之列，而得預見拍定結果以出價，是亦不致因承認系爭建物對基地之繼續利用關係而招致難以預測之損失。是系爭房屋建屋之初本非無權占有，與民法第八百七十六條第一項法定地上權發生之原因，頗相類似，本於同一法律上理由，及為顧全社會經濟利益，避免爭端及拆屋起見，應類推適用民法第八百七十六條第一項之規定，視為於拍賣之時，對於該房屋之基地，已有地上權之設定，其存續期間則至建築物滅失時止。從而，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，請求命其拆除系爭建物返還土地，為無理由。
七、按民法第八百七十六條第一項規定視為建築物所有人已有地上權，乃在使建築物取得基地之利用權，以避免拆屋造成社會經濟之危害，非使建築物所有人取得無償利用他人土地之利益，故同條項後段明定：其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之。本件之情形，亦應類推適用。被上訴人請求依申報地價年息百分之十核定並計付租金，上訴人則主張僅應按申報地價年息百分之五計付，顯然不能達成協議，又依上開規定，本件地上權於拍賣之時，即七十五年十二月三十一日起，視為已經設立，是被上訴人聲請本院核定地租，並為訴訟經濟計而一併請求自八十五年五月起至九十三年三月止，按核定租金計付地租，及自九十三年四月起，按月依核定租金支付地租，核無不合。又基地租賃之租金，依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為限。經查，系爭土地之申報地價：八十三年七月為一萬四千六百十六元／平方公尺、八十六年七月為一萬五千三百一十元／平方公尺，八十九年七月為一萬五千三百一十元／平方公尺（最近一次申報），有兩造所不爭執之地價謄本三件為證（原審卷二十一至二十三頁、本院卷㈠二六一、二六二頁）。本院審酌系爭土地，四臨為住家，且上訴人係供住家使用，西側附近公園臨市○○路，東側成功一路上有一家加油站，北為成功一路三四三巷，南為光復三街，再往南臨五福三路有高雄女中，往北至民生路、成功一路口為前金國小，此地人車較為稀少（見原審卷三十八至四十一頁，即九十年十月十六日勘驗筆錄）等基地之位置、繁榮之程度，及上訴人利用土地之經濟價值等，核定其地租為每年申報地價價額年息百分之五，即八十五年五月至八十六年六月間為每月應支付租金五千二百九十五元（計算式為：
申報地價×5%×占用面積×1/12，下同）；自八十六年七月起，因申報地價均為每平方公尺一萬五千三百十元，每月租金均為五千五百四十七元。從而，被上訴人得請求之地租為：
㈠自八十五年五月至八十六年六月止，計十四月，為七萬四千一百三十四元（14616×5%×86.95㎡×14/12＝74134元，元以下四捨五入，下同）。
㈡自八十六年七月至九十三年三月止，計八十一個月，為四十四萬九千二百八十二元（15310×5%×86.95㎡×81/12＝449282元）。
㈢自九十三年四月起，按月支付五千五百四十七元（15310×5%×86.95㎡×1/12
＝5547元）
八、綜上，被上訴人本於所有權請求上訴人拆除系爭建物、返還系爭土地，及請求給付相當於租金之利益，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人請求上訴人拆屋還地部分，為被上訴人勝訴判決，及命上訴人給付相當於租金之利益三十二萬九千二百九十八元，並為附條件准、免假執行之宣告，核有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第一、二項所示。及上訴人就被上訴人追加請求自九十年五月起相當於租金之利益部分，求予駁回，亦有理由，爰判決如主文第三項所示。又本院依被上訴人追加之預備聲明，核定系爭土地之地租為申報地價年息百分之五，即八十五年五月至八十六年六月間為每月五千二百九十五元，自八十六年七月起，為每月五千五百四十七元；被上訴人並追加預備聲明，請求上訴人給付租金，於五十二萬三千四百十六元（74134+449282=523416）範圍內，及自九十三年四月起，按月給付五千五百四十七元範圍內為有理由，應予准許；逾此所為請求，即無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人所追加先位之訴為無理由；追加預備之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十一 日
民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 李炫德~B3 法官 謝肅珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 一 日~B法院書記官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。