台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第五五號
上 訴 人 丙○○送達代收人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月六日台灣高雄地方法院九十年度訴字第七三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾萬元，及自民國九十年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣二百一十萬元，及自民國八十九年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件上訴人於八十九年三月二十一日向被上訴人買受土地，惟被上訴人不僅未依
約塗銷系爭土地上抵押權登記，並辦理所有權移轉登記，更於訂約後約十日之八十九年三月三十一日以系爭三十二地號之土地向第三人陳經建設定本金高達一千萬元之抵押權，且旋於同年四月十七日出賣於第三人陳永泉，同年月十九日完成所有權移轉登記，故被上訴人顯已無法履行其出賣人之義務，依兩造所定之土地買賣契約 (下稱系爭契約) ，債務人須返還交付之定金七十萬元及賠償上訴人違約金一百四十萬元。上訴人既然主張本件係被上訴人因可歸責於己之事由致給付不能，則依民法第二百五十六條之規定，上訴人僅須以意思表示為解除契約即可，無須依民法第二百五十四條給付遲延之規定，先定相當期限催告被上訴人履行，如其於期限內不履行時，始得解除契約。原審未察，遽認上訴人係主張依民法第二百五十四條之規定解除契約，其謬誤炯然甚明。
㈡兩造間土地買賣契約解除後，被上訴人依系爭契約第八條第二項之約定 (本約之
買賣土地若乙方未能於甲方尾款交付前塗銷抵押權登記，經甲方通知限期清理仍未清理時，乙方應賠償甲方所繳納價金兩倍，雙方始得解除買賣契約) 及民法第二百四十九條第三款之規定，自應負返還定金及給付違約金之義務，十分明確。㈢本件買賣契約於上訴人請求被上訴人返還定金，而於支付命令繕本送達被上訴人
之日起，已生解除契約之效果。退一步言，縱認上開解除契約之意思表示尚不明確，但上訴人於原審九十年六月二十六日庭訊時以言詞重申並敘明「原告是依照民法給付不能之規定主張解除契約」，故上訴人解除全部契約之意思表示至遲於九十年六月二十六日庭訊時業已到達被上訴人，而發生解約之效力。再退萬步言，上訴人於九十一年八月十四日又庭呈準備書狀重申解除全部買賣契約之意思，應認本件買賣契約於上開日期業已合法解除。
三、證據：援用第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠系爭契約第四條第二項僅約定：「土地移轉完畢後七天內，甲方應付清乙方土地
價款尾款一千零八十萬元整」，足見兩造並未約定確定之履行期日，證人陳天成亦證稱：「確定的付款時間並沒有約定，但是買受人要在出賣人辦理土地所有權移轉登記完畢就要付清，當時因為土地上面二筆抵押權的設定，所以兩造有約定在出賣人拿到錢的時候，也必須將抵押權一併塗銷：：：」，明指兩造並未約定明確之履行期，從而依民法第二百五十四條之規定，上訴人自應定相當期限催告被上訴人履行而未履行後，始得解除契約，上訴人未依法催告，於法自有未合。㈡復按「買賣契約因可歸責於出賣人之事由致給付不能者，其買賣關係尚不當然歸
於消滅，如買受人未依民法第二百五十六條規定解除契約，契約自仍存在」，最高法院著有八十七年台上字第一一六二號判決可資參照。上訴人既未依法催告，又未依民法第二百五十六條之規定解除契約，則其空言契約已經解除，自不足採。
㈢依系爭契約第八條第二項約定：「本約之買賣土地，若乙方未能於甲方尾款交付
前塗銷抵押權登記，經甲方通知限期清理仍未清理時，乙方應賠償甲方所繳納價金兩倍，雙方始得解除買賣契約」，而據證人陳天成之證述：「是的，買受人應催告，催告的期間是七天：：：當初兩造有約定未賠償前雙方不得解除契約，但是如果說要賠償的一方不願接受賠償，也可以經過協議雙方直接解除契約」。據此，上訴人如認被上訴人違約不賣欲請求賠償，依約定須先催告，待催告滿七日後，始得請求賠償，被上訴人未賠償前，雙方不得解除契約，縱要解除契約，亦應於被上訴人拒絕賠償時，由兩造協議解除，乃上訴人未依法及約定催告被上訴人履行及賠償，即逕行解除契約，自有未合。本件上訴人仍應就抵押權之塗銷催告被上訴人履行契約後，始得解除契約，乃上訴人未依規定為之，自不得請求違約金。
㈣又依系爭契約第七條後段：「賣方如違約不賣者，應於解約日起三日內將所收定
金及價款全數加倍返還買方。上述均作為違約賠償金，本契約同時作廢，雙方並應辦理恢復原狀」，即上訴人不論被上訴人因何原因不賣，仍應依法催告履行，始得請求違約金及解除契約。
㈤證人柯俊良於原審已證稱兩造約定於八十九年三月底辦理移轉登記並付款，乃上
訴人迭經被上訴人口頭催告並未履行，是本件縱認係給付不能，亦係可歸責於上訴人之事由。
㈥依系爭契約第七條約定，若被上訴人不賣，上訴人僅得請求定金之加倍返還，上
訴人依第八條請求違約金，並未依法催告，且未解除契約，自不得請求。何況此兩條之約定互有矛盾，縱認被上訴人有責，上訴人之請求亦不合法。
㈦退步言之，縱認被上訴人違約，上訴人亦僅得依系爭契約第七條之約定請求所收
金額加倍之違約金，而不得再請求定金之返還，此觀證人陳天成證稱：「是的，意思是說在違約之前所收金額的兩倍當成違約賠償金。因為後來定金變成價金的一部分，當事人的真意是說在出賣人不賣的時候，他之前從買受人所收的錢 (不管是定金或買賣價金) 全部的兩倍，除此之外買受人不可以再向出賣人要其他的錢」等語自明。從而上訴人依系爭契約第八條之約定除請求違約賠償金外，復請求定金之返還，自無理由。
三、證據：援用第一審所提之證據。
丙、本院依職權囑託福建金門地方法院訊問證人陳天成。理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國 (下同)八十九年三月二十一日就被上訴人所有坐落金門縣○○鎮○○段第三十二地號 (原審誤繕為二十三地號)及第三十六地號等兩筆土地訂立買賣契約，約定價金為一千一百三十萬元，且約定上訴人應於被上訴人將上開土地原設定之抵押權塗銷並將所有權移轉登記予上訴人後七日內給付被上訴人餘款一千零八十萬元。詎被上訴人收受定金七十萬元後，不僅未依約辦理抵押權塗銷登記並將上開土地之所有權移轉登記予上訴人，更於八十九年四月十九日將上開第三十二地號之土地出賣予訴外人陳永泉，並辦妥所有權移轉登記，另第三十六地號之土地則經第一順位抵押權人林黛倩聲請拍賣抵押物並承受該土地，是被上訴人就系爭買賣契約顯已不能履行，伊自得解除系爭買賣契約，依系爭契約第七條之約定，被上訴人除應將已收受之定金七十萬元返還上訴人外，並應賠償上訴人違約金一百四十萬元，爰依買賣契約之法律關係求為命被上訴人給付二百一十萬元及加計法定遲延利息之判決。被上訴人則以：兩造訂立買賣契約時，已約定兩造應於八十九年三月三十一日前辦理系爭土地之塗銷抵押權暨所有權移轉登記事宜，上訴人則應於該日將尾款交付被上訴人，詎上訴人未於八十九年三月三十一日前配合被上訴人辦理所有權移轉登記，亦未支付價金，被上訴人乃於同年四月二十五日解除系爭買賣契約，故縱使系爭土地之給付已有不能，亦屬不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自無返還定金及給付違約金之義務等語，資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於八十九年三月二十一日就被上訴人所有坐落金門縣○○鎮○○段第三十二地號及第三十六地號等兩筆土地訂立買賣契約，約定價金為一千一百三十萬元，上訴人已依約支付被上訴人定金七十萬元。而被上訴人於八十九年四月十九日將上開第三十二地號之土地出賣於訴外人陳永泉，另第三十六地號之土地則經第一順位抵押權人林黛倩聲請拍賣抵押物，並聲明承受該土地等情，業據其提出買賣契約書、土地登記謄本、福建金門地方法院民事執行處通知暨分配表各一件為證，被上訴人對此亦不否認，自堪信為真實。至上訴人主張系爭買賣契約已屬給付不能伊依民法第二百五十四條之規定及系爭契約第七條之約定自得解除買賣契約部分，被上訴人則辯稱上訴人並未合法解除契約，而被上訴人則於八十九年四月二十五日已經解除系爭買賣契約，且本件給付不能係不可歸責於被上訴人等語。是本件應予審究者，為被上訴人是否已於八十九年四月二十五日合法解除系爭買賣契約？如果被上訴人之解除契約並不合法而系爭契約於八十九年四月二十五日後仍繼續存在，則嗣後上訴人是否已經合法解除系爭買賣契約？茲分述如下：
三、被上訴人解除系爭買賣契約是否合法？按解除權之行使，應向他方以意思表示為之；又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第二百五十八條、第九十五條第一項前段分別定有明文。經查：
㈠被上訴人主張兩造約定於八十九年三月三十一日前辦理系爭土地之塗銷抵押權暨
所有權移轉登記事宜，上訴人並應於該日將尾款交付被上訴人，詎上訴人未於八十九年三月三十一日前協同被上訴人辦妥系爭土地之所有權移轉登記並將尾款交付被上訴人，故被上訴人自得解除系爭買賣契約等情，固舉證人柯俊良所稱：「他們 (指兩造)敲定於簽約當月月底前 (付款)，但沒有特別講哪一天到金門付款辦過戶」 (見原審卷第一一七頁)等語為證，惟從證人之證言尚無法認定兩造間有約定上訴人應於八十九年三月三十一日前協同辦理系爭土地之所有權移轉登記之意思。且系爭契約第四條僅約定：「第二次付款應於土地移轉完畢後七天內，甲方 (指上訴人)應付清乙方 (指被上訴人)土地價款尾款一千零八十萬元」，亦無從認定兩造間有上訴人應於八十九年三月三十一日支付尾款之約定，尚難遽認本件為「給付有確定期限」之定期行為，縱認兩造所訂契約，定有給付之確定期限，依民法第二百五十四條規定，被上訴人仍應定期催告後，始得解除契約，從而被上訴人既以上訴人有遲延給付之情事而主張解除契約，則依民法第二百五十四條之規定，自應先定相當之期限，催告上訴人履行而於上訴人不履行時，再為解除之意思表示，始為合法。
㈡被上訴人雖又主張其已於八十九年四月二十五日以高雄第四十六支郵局第五八號
存證信函解除系爭買賣契約，並提出該存證信函一件為證，惟被上訴人並不能證明該存證信函已寄達於上訴人，其解除之意思表示是否已經到達上訴人，而生解除之效力，已非無疑，且觀該存證信函之內容亦未定相當期限催告上訴人履行，按諸民法第二百五十四條之規定，被上訴人此項解約行為於法亦有未合。
㈢據上所述，被上訴人解除系爭買賣契約並不合法，被上訴人此項主張，難謂可採，從而系爭買賣契約於八十九年四月二十五日後仍繼續存在。
四、上訴人解除系爭買賣契約是否合法？㈠上訴人主張被上訴人於八十九年四月十九日將系爭三十二地號之土地出賣於訴外
人陳永泉，另系爭三十六地號之土地則經第一順位之抵押權人林黛倩聲請拍賣抵押物，並由林黛倩聲明承受該土地等情，業經被上訴人自認，故被上訴人已屬給付不能乙節，至堪認定。且因上訴人買受系爭土地乃為投資興建飯店，而金門因位居戰地，有限建之管制，系爭三十二地號之土地遭被上訴人出賣予第三人陳永泉後，上訴人即無法依原定計劃加以利用，又系爭三十六地號之土地亦已由林黛倩承受而歸於給付不能，故系爭買賣契約顯為可歸責於被上訴人之事由所致之給付不能。按債權人於有民法第二百二十六條之情形時，得解除契約，為同法第二百五十六條所明定，依本條規定之意旨，上訴人毋庸為定期催告即得解除契約，最高法院著有六十七年台上字第三七○一號判例意旨可參。被上訴人辯稱上訴人於解除系爭買賣契約之前尚須為定期催告云云，容有誤會。
㈡按契約解除權之行使，依民法第二百五十八條第一項之規定，應由當事人向他方
當事人以意思表示為之，不得請求法院為宣告解除之形成判決。此項意思表示本不限於訴訟外為之，亦無一定方式，茍於訴訟上以書狀或言詞，由有解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思，即應認為有解除之效力 (最高法院三十七年上字第七六九一號判例意旨參照) 。上訴人毋庸為定期催告即取得解除權，已如前述，又上訴人在本件審理中屢次對被上訴人為解除契約之意思表示在卷 (參見原審卷第八○頁、本院卷第一四四頁) ，則其解除契約之意思表示自應認已達到被上訴人而發生效力。
㈢據上所述，上訴人已合法有效解除系爭買賣契約，被上訴人抗辯上訴人未經催告，系爭買賣契約尚未解除云云，要非可採。
五、依兩造所訂定之系爭買賣契約第七條後段約定：「賣方如違約不賣者，應於解約日起三日內將所收定金及價款全數加倍返還買方，上述均作為違約賠償金」，第八條第二項約定：「本約之買賣土地若乙方 (即被上訴人)未能於甲方 (即上訴人) 尾款交付前塗銷抵押權登記，經甲方通知限期理清仍未理清時，乙方應賠償甲方所繳納價金兩倍，雙方始得解除買賣契約」，純就文義觀之，上開兩條之約定似有矛盾之處。惟按：解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意 (最高法院三十九年台上字第一○五三號判例意旨參照)。而據本院囑託福建金門地方法院訊問當時親自製作本件系爭契約之證人陳天成證稱：「契約書第七條所謂『賣方如違約不賣者，應於解約日起三日內將所收定金及價款全數加倍返還買方，上述均作為違約賠償金』與第八條第二款所謂『乙方應賠償甲方所繳納價金兩倍』，兩者是同樣的意思，意思是說在違約之前所收金額的兩倍當成違約賠償金」 (見本院卷第六四頁)。法官問：「如果出賣人違約不賣，買受人除得請求出賣人給付買受人所已繳納之買賣價金加倍之賠償金外，能否再請求返還定金？」證人陳天成答稱：「因為後來定金變成價金的一部分，當事人的真意是說在出賣人不賣的時候，他之前從買受人所收的錢 (不管是定金或買賣價金)全部的兩倍，除此之外買受人不可以再向出賣人要其他的錢」 (見本院卷第六五頁) ，足見當事人之真意係指於出賣人違約不賣時，只能請求給付違約賠償金(即定金的兩倍)，而不能再請求返還定金，從而被上訴人既因可歸責於己之事由而給付不能，則依系爭契約之約定，自應給付上訴人定金七十萬元兩倍的違約賠償金一百四十萬元，上訴人主張被上訴人應返還定金及違約賠償金共二百一十萬元云云，有失當事人訂約之真意，尚難採取。
六、從而，上訴人本於買賣契約之約定，請求上訴人給付違約賠償金二百一十萬元，於本金一百四十萬元之限度內，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又關於請求法定遲延利息部分，經查：上訴人係於原審九十年六月二十六日言詞辯論期日始明確對於被上訴人表示「依照民法給付不能之規定主張解除契約」，應認於此時起解除契約之意思表示始達到被上訴人而發生效力，故法定遲延利息應自該期日之翌日即九十年六月二十七日開始起算，始為合法，上訴人請求自八十九年五月一日起算法定遲延利息，於法尚嫌無據。原審為上訴人全部敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，於一百四十萬元本息範圍內為有理由，逾此部分之請求不應准許，應予駁回。至上訴人假執行之聲請，因本件上訴所得受之利益未逾一百五十萬元，一經本院判決，即告確定，無宣告假執行之必要，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為與判決之結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。
八、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 林健彥~B2法 官 黃科瑜~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日~B法院書記官 郭蘭蕙
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