臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上字第七九號
上 訴 人 戊○○
甲○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 子○○律師複代理人 陳三兒律師上 訴 人 林陳磮
癸○○壬○○辛○○兼 右四人訴訟代理人 己○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 黃祖裕律師右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十三日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一一九八號第一審判決提起上訴，被上訴人並於本院為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
上訴人林陳磮、癸○○、壬○○、辛○○、己○○應與上訴人戊○○將坐落高雄縣○○鄉○○段第四四三地號土地內如附圖所示Ａ部分面積一百五十點九一平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人。
第二審訴訟費用由上訴人甲○○、丙○○、乙○○負擔二分之一，餘由其餘上訴人負擔。
原判決第一項於上訴人戊○○以新台幣貳佰肆拾壹萬肆仟伍佰陸拾元為被上訴人預供擔保後得免為假執行。
原判決第二、三項於上訴人甲○○、丙○○、乙○○以新台幣貳佰參拾陸萬柒仟伍佰貳拾元為被上訴人預供擔保後得免為假執行。
事實及理由：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，無須他造同意。民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第五款定有明文。本件被上訴人訴請上訴人戊○○將坐落高雄縣○○鄉○○段第四四三地號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分面積一百五十點九一平方公尺之地上物拆除，該地上物係上訴人戊○○與林陳磮、癸○○、壬○○、辛○○、己○○共同繼承之公同共有物，其訴訟標的之公同共有法律關係，對上訴人戊○○與林陳磮、癸○○、壬○○、辛○○、己○○等人必須合一確定，被上訴人於原審未列林陳磮、癸○○、壬○○、辛○○、己○○為他造當事人，嗣於本院追加為他造，自無須上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：系爭四四三號土地，面積六百八十九平方公尺，係被上訴人及訴外人宋振榮、謝江玉蘭所共有，應有部分依次為十分之二、十分之三、十分之五。詎訴外人林松枝於民國（下同）五十七、五十八年間無權占用上開土地如附圖所示Ａ部分面積一百五十點九一平方公尺，並在其上建有門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○號之違章房屋，嗣林松枝於八十六年間死亡，該建物由上訴人庚○○、戊○○、己○○、癸○○、壬○○、辛○○等人共同繼承，上訴人甲○○則無權占用如附圖所示土地Ｂ、Ｃ部分，面積分別為一百三十一點零四平方公尺及十六點九三平方公尺，並於五十七、五十八年間在其上建有門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○號之違章房屋，目前該屋係由上訴人甲○○之子女即上訴人丙○○、乙○○等二家人在其內居住，因而妨害被上訴人所有權之行使。被上訴人屢次要求上訴人等拆屋還地或遷出，上訴人等均置之不理等情，求為命：上訴人戊○○應將系爭土地如附圖所示Ａ部分、上訴人甲○○應將系爭土地如附圖所示Ｂ及Ｃ部分地上物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體；上訴人丙○○、乙○○應自Ｂ、Ｃ部分地上物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○號之房屋遷出之判決。原審為被上訴人上開勝訴判決。被上訴人於本院聲明及追加聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人林陳磮、癸○○、壬○○、辛○○、己○○等五人應與上訴人戊○○共同將系爭土地內如附圖所示Ａ部分面積一百五十點九一平方公尺之地上物拆除後，將土地交還被上訴人及其他共有人。
三、上訴人則以：系爭土地原係訴外人余登發所有，於民國四十二年間因政府實施耕者有其田而徵收放領予訴外人陳秋木，迨五十七年底五十八年初，余登發以同地段四四一號土地一部與陳秋木所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分交換使用，訴外人林松枝（上訴人庚○○、癸○○、壬○○、辛○○、戊○○、己○○等六人之被繼承人）與上訴人甲○○經余登發指示，在附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地上興建房屋使用並就近看守漁塭，訴外人陳秋木與余登發間約定互相使用他方土地，性質上屬於租賃關係，亦即該二人就附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地成立租賃關係，訴外人林松枝與上訴人甲○○得余登發之同意建屋於系爭土地上，應屬有權占有等語，資為抗辯。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。㈣對造追加上訴駁回。
四、被上訴人主張系爭土地係被上訴人及訴外人宋振榮、謝江玉蘭所共有，應有部分各為十分之二、十分之三、十分之五。上訴人庚○○、癸○○、壬○○、辛○○、戊○○、己○○等六人之被繼承人林松枝占用上開土地如附圖所示Ａ部分，面積一百五十點九一平方公尺，並在其上建有門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○號之房屋；上訴人甲○○則占用上開土地Ｂ、Ｃ部分，面積分別為一百三十一點零四平方公尺及十六點九三平方公尺，並於五十八年間在其上建有門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○○號之房屋，目前該屋係由上訴人甲○○之子女即上訴人丙○○、乙○○等二家人在其內居住之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本二份、地籍圖謄本一份為證（原審卷第八至一０頁），並為上訴人等所不爭執，且經原法院依職權履勘現場並函請地政機關勘測後繪製有複丈成果圖附卷可憑（原審卷五八頁），自堪認被上訴人之主張為真實。
五、上訴人辯稱系爭土地原係余登發所有，於四十二年間因政府實施耕者有其田而徵收放領予陳秋木，迨五十七年底五十八年初，余登發以同地段四四一號土地一部與陳秋木所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分交換使用，性質上屬於租賃關係，訴外人林松枝與上訴人甲○○經余登發指示，在附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地上興建房屋使用，應屬有權占有云云，並舉證人林進財、陳秋木為證。然為被上訴人所否認。經查，證人林進財證稱：他們只有換土地耕作但沒有移轉產權，現在陳秋木還在耕作，種植竹子等語，然對所交換之土地並未能明確指出，，而證人陳秋木於原審證稱：「系爭土地原是余登發的，是我在耕作，然後耕地放領後余登發就割給我一半的土地。」等語，及於本院證稱：「系爭土地與我現在耕種土地都是余登發當時租給我耕種的，後來系爭土地（即四四三土地）放領後屬我所有，後來余登發要求我租種的土地（即附圖Ａ、Ｂ）給林松枝蓋房子，余登發才把附圖甲、乙（即四四一土地）土地由我種植使用，現在亦就是在四四一號土地耕種。」等語，亦僅能證明四四一號土地在放領前亦由陳秋木承租耕種；四四三地號土地放領陳秋木後，依法應由陳秋木自行使用收益，但余登發僅交付一半之土地給陳秋木，另允陳秋木繼續耕作原已租種之四四一地號土地，證人陳秋木上開證詞亦與實際上附圖所示Ａ部分由林松枝使用，Ｂ、Ｃ部分由甲○○使用不符，足見證人林進財、陳秋木上開證詞均尚不足證明余登發有○○○鄉○○段○○○號部分土地與陳秋木所有系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分交換，並同意林松枝、甲○○在其上建屋使用。至於上訴人提出台電公司出具書函、房屋稅藉證明書，亦不能證明上訴人占用系爭土地有合法權源。此外上訴人又不能舉證以實其說，所辯自無可採。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條前段及中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條亦定有明文。查上訴人庚○○、癸○○、壬○○、辛○○、戊○○、己○○等六人之被繼承人林松枝占用系爭土地如附圖所示Ａ部分；上訴人甲○○占用系爭土地如附圖Ｂ、Ｃ部分，並在其上築有房屋，目前由上訴人甲○○之子女即上訴人丙○○、乙○○居住使用，已如前述。被上訴人請求上訴人林陳磮、癸○○、壬○○、辛○○、戊○○、己○○等人共同將系爭土地內如附圖所示Ａ部分面積一百五十點九一平方公尺之地上物拆除、上訴人甲○○應將系爭土地如附圖所示Ｂ及Ｃ部分地上物拆除，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，上訴人丙○○、乙○○應自高雄縣○○鄉○○○路○○○號之房屋遷出，自屬正當，應予准許。
七、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人於本院追加上訴人林陳磮、癸○○、壬○○、辛○○、己○○等五人應與上訴人戊○○共同將坐落高雄縣○○鄉○○段第四四三地號土地內如附圖所示Ａ部分面積一五Ｏ．九平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人及其他共有人，亦為有理由，應予准許。又原判決命上訴人給付部分，上訴人陳明願以供擔保為條件，請准免為假執行之宣告，經核並無不當，爰酌定相當擔保金額併宣告之。
八、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 十 日~B法院書記官 張文斌附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。