臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈡字第四號
上 訴 人 壬○○被上訴人 皇佳化學製藥股份有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 丁○○○即附帶上訴人 庚○○
戊○○○辛○○○丙○○乙○○己○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十六年四月七日台灣高雄地方法院八十五年度訴字第七八０號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，，被上訴人並於本院提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人以本金新台幣貳佰伍拾伍萬元自民國七十四年九月三日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行放款利率計算，自七十五年九月二十五日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。
上訴人其餘之上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用暨附帶上訴訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔百分之十六，餘由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰萬元提供擔保後，得假執行；被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣陸佰萬元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人皇佳化學製藥股份有限公司（下稱皇佳公司）及其原兼代表人丁○○○、與庚○○、戊○○○、辛○○○、丙○○、暨已歿之周石鵬、周陳春姐等人，前因不能清償債務，於民國七十四年八月二十一日共同向高雄縣商業會聲請破產前和解，依其所提出之債權人清冊編號一七五號、一七六號、一七八號分別載明訴外人吳陳蘇、陳格（即陳韻竹）、王奇峰之債權金額依序為新台幣（下同）三十五萬元、二十五萬元、一百九十五萬元，旋於同年九月二日和解成立，上開債務人同意分七年期清償全部母金，即第一、二年期各清償百分之十，第三年至第六年期各清償百分之十五，第七年期清償百分之二十。嗣周石鵬及周陳春姐先後於和解成立後之八十五年二月十四日、七十九年十二月二十五日死亡，丁○○○、戊○○○、乙○○及己○○均為其繼承人。惟至七十五年九月二日第一年清償期限屆至時，上開債務人並未依約履行，依法即不得享有期限利益；而債權人吳陳蘇、王奇峰及陳格（下稱吳陳蘇等三人）先後於八十四年三月十日及八十五年三月五日，將其對前開債務人所有之一切債權，包括前開商會和解債權連同利息全部讓與上訴人，上訴人所受讓之和解債權，未經被上訴人依照和解條件為清償，爰以訴狀之送達兼為撤銷和解所定讓步之意思表示等情，求為命被上訴人連帶給付本金二百五十五萬元，及自七十四年九月三日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行放款利率計算、自七十四年十一月二十九日起至清償日止按年息百分之二十計付利息之判決。
二、被上訴人則以：丁○○○、庚○○、戊○○○、辛○○○、乙○○、己○○非依商業登記法登記從事經營商業之人，亦無加入高雄縣商業會為會員，系爭商會和解不生破產法上和解之效力，僅生民法上和解之效力。又訴外人王奇峰與丁○○○、戊○○○均為訴外人雄怡藥品有限公司（下稱雄怡公司）向華南商業銀行（下稱華南銀行）借款之連帶保證人，丁○○○於八十三年五月二十四日清償該借款本息共一百二十五萬六千九百二十八元，得向王奇峰求償應分擔部分四十一萬八千九百七十六元，爰以此債權額對上訴人主張抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造於本院聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⑵被上訴人應再連帶給付上訴人以本金二百五十五萬元自七十四年九月三日起至
七十四年十一月二十八日止按中央銀行放款利率計算，自七十四年十一月二十九起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。
⑶駁回被上訴人之附帶上訴。
⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵原判決關於命附帶上訴人（即被上訴人）給付附帶被上訴人（即上訴人）超過
二百十三萬一千零二十四元部分，及該部分假執行之宣告，暨負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⑶前項廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑷如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人皇佳公司及其原兼代表人丁○○○、與庚○○、戊○○○、辛○○○、
丙○○、暨已歿之周石鵬、周陳春姐等人，前因不能清償債務，於七十四年八月二十一日共同向高雄縣商業會聲請破產前和解，依其所提出之債權人清冊編號一七五號、一七六號、一七八號分別載明訴外人吳陳蘇、陳格、王奇峰之債權金額依序為三十五萬元、二十五萬元、一百九十五萬元，旋於同年九月二日和解成立，上開債務人同意分七年期清償母金及免除利息。嗣周石鵬及周陳春姐先後於和解成立後之八十五年二月十四日、七十九年十二月二十五日死亡，丁○○○、戊○○○、乙○○及己○○均為其繼承人。
㈡上訴人於八十四年三月五日受讓原債權人吳陳蘇、陳韻竹二人對被上訴人之一切
債權，同年月十日受讓原債權人王奇峰對被上訴人之一切債權，分別為三十五萬元、二十五萬元及一百九十五萬元，並以起訴狀繕本之送達為債權讓與之通知。
㈢被上訴人對於其他債權人已完全履行商會和解條件。
㈣被上訴人王奇峰於七十四年一月二十五日出具保證書予華南銀行，表示願就訴外
人雄怡公司對華南銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款等及其他一切債務以本金新台幣五百萬元為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，負連帶清償責任。而雄怡公司則於七十四年三月一日、七十四年四月十五日、七十四年五月十日由丁○○○及戊○○○為連帶保證人向華南銀行借貸六十五萬元、八十五萬元及五十萬元，各筆借款分別於七十四年八月二日、七十四年十月十五日、七十四年十一月二日到期。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭商會和解是否生破產法上之效力？㈡上訴人得否依破產法第五十六條第二項規定撤銷商會和解所定之讓步條件？㈢上訴人所受讓之前開三筆和解債權二百五十五萬元，是否有約定利息？㈣雄怡公司前開三筆借款，是否由任連帶保證人之被上訴人丁○○○於八十三年五
月二十四日清償借款本息共一百二十五萬六千九百二十八元？㈤被上訴人丁○○○得否以其得向王奇峰求償應分擔金額四十一萬八千九百七十六元，而對於上訴人主張抵銷？茲分述如下：
六、系爭商會和解是否生破產法上之效力？㈠上訴人主張被上訴人丁○○○、戊○○○、辛○○○、丙○○、周石鵬、周陳春
姐為皇佳公司之董事或股東或監察人，並且從事賣藥，均係商人，主張系爭商會和解已生破產法上之效力等語，並提出高雄縣商業會於七十四年十月十四日以高縣商崑字七四三八三號函覆原審謂：「為債務人皇佳化學製藥股份有限公司代表人丁○○○等七人破產前和解事件，經查債務人等確為商人身份」為據（原審卷第三八七頁）。經本院前審（八十八年度上更㈠字第九十五號）向高雄縣商業會函調系爭商會和解案卷查閱結果，該卷內確有被上訴人皇佳公司有營利事業登記證、工廠登記證、經濟部公司執照及該公司加入高雄縣藥品調製商業同業公會之會員證，暨丁○○○、庚○○、戊○○○、辛○○○、丙○○、周石鵬、周陳春姐等人經皇佳公司股東會選任為董事之名單資料，此有兩造所不爭之系爭商會和解案卷可憑（見上開案件第三二二至三四一頁）。
㈡又十餘年來商會及被上訴人丁○○○等均主張商會和解有效成立，且原債務人周
石鵬亦以同一理由，聲請臺灣高雄地方法院以七十四年度執字第一三二六四號裁定駁回壬○○給付票款強制執行之聲請，茲丁○○○等竟主張商會和解不生效力云云，實有違誠信原則，殊不可取。
七、上訴人得否依破產法第五十六條第二項規定撤銷商會和解所定之讓步條件？按「債務人不依和解為條件為清償者，其未受清償之債權人得撤銷和解所定之讓步」，破產法第五十六條第一項定有明文；本件和解債權已於和解程序中申報，亦經債務人等立切結書證明債權真正，應認至遲於和解成立時，債權已存在且屆清償期，惟債權人因和解成立而允許債務人等於七十五年九月二日起，分七年期清償和解債務；而上訴人所受讓之和解債權，既未經被上訴人依照和解條件為清償，依前揭破產法之規定，上訴人自得對於被上訴人主張撤銷和解所定之讓步，是上訴人自得依破產法第五十六條第二項規定，對於回復之債權額行使其權利。從而上訴人主張原受商會和解拘束而免除之利息約定應予回復等語，自屬有據。
八、上訴人所受讓之前開三筆和解債權二百五十五萬元，是否有約定利息？㈠上訴人主張其所受讓之前開三筆和解債權均口頭約定利息為月利率百分之二（
年利率百分之二十四），並提出吳陳蘇、王陳綺采（王奇峰之妻）出具之證明書，及被上訴人丁○○○簽發予原債權人陳韻竹之票面金額五千元之支票一紙為證，參以兩造不爭執之卷內所附被上訴人七十四年間聲請商業會和解之聲請書載稱渠等向金融界及民間陸續告貸，數年來「利上加利」，已無法再負荷新台幣「億萬餘元」之債務，為免「愈陷愈深」，謹聲請和解等語，足見上訴人所稱被上訴人當初借貸均有約定及交付利息云云為實在；被上訴人丁○○○雖證稱：民間借款有的有利息，有的沒利息，吳陳蘇是從我們家嫁出去的，等於女兒一樣，陳格（韻竹）也一樣，就沒有利息，王奇峰因欠我的還多，向銀行借錢都是我保證，所以沒有算利息等語，顯然與常情不合，難信為實。另據證人廖禹翔在本院結證稱：「二、三年前曾參與協調，到丁○○○家幾次，今（八十六）年九月三日又與壬○○及侯姓朋友等到丁○○○家，就三筆債權統一處理利息百分之二部分協調，丁○○○親自承認，我們也問他能否作主，他說能，之前約定百分之二利息也都付」等語（見本院卷第七十六頁），顯見原債權並非無利息之約定。
㈡被上訴人對於上訴人提出被上訴人簽發予原債權人陳韻竹借款二十五萬元之連續
號碼日期之系爭二十五萬元及每月五千元之支票共十三紙，其中十一紙每月五千元支票均已兌現之明細表並不否認，被上訴人丁○○○雖稱各該五千元支票係清償其他借款之用之語，然未據舉出係何筆借款之用，自非可信；雖支票為無因證券，惟該十一紙支票均係連號及按每月支付，按月息百分之二計算，確為本金二十五萬元之每月利息五千元之數，益證上訴人所稱因被上訴人已付清至七十四年八月十五日止之利息，最後一紙五千元支票日期為同年九月十五日，惟因被上訴人於同年八月二十一日已申請商會和解，並於九月二日成立和解而免除利息，是以陳韻竹債權部分，僅申報二十五萬元本金債權而未申報該五千元利息債權，尚與常理相符，堪認屬實，自不能以陳韻竹僅於商會和解時申報債權本金二十五萬元而未申報最後一期五千元利息債權而認其雙方間借款無約定利息。
㈢上訴人主張原債權人吳陳蘇於商會和解時，合併申報本金債權三十五萬元及利息
債權十一萬二千元共計四十六萬二千元，而當時被上訴人亦承認上開本息債權，故於商會留存之債權任名冊吳陳蘇一欄上方記明四六二０００元，並加蓋其公司印章予以認定，足認該十一萬二千元差額應為借款本金三十五萬元之利息，而非另筆債權原本云云，有函調之上開和解案卷內債權人簽到簿與債權登記簿及被上訴人聲請和解書附具之債權人清冊可稽，足予信為真實，被上訴人空言否認有利息約定並稱該清冊記載之數目與所蓋之印，係供對照是否假債權之用云云，自無可採。
㈣上訴人主張原債權人王奇峰申報之一百九十五萬元為債權額本金部分，而利息部
分因被上訴人聲請商會和解即係為免除債務人之利息負擔，故未申報云云，引用被上訴人於原審八十五年八月二十六日答辯狀附證一之被上訴人丁○○○於七十六年八月二十六日致原債權人王奇峰之高雄郵局第一三三六號存證信函為證，查該函內容略謂「王奇峰欠丁○○○之三筆債務共三百六十五萬元，丁○○○僅欠王奇峰一百九十五萬元，據各方資料，王奇峰尚欠丁○○○八十二萬八千五百六十六元」云云，函中所稱王奇峰欠丁○○○三筆債務為 (１)銀行貸款八十萬元、(２)客戶帳單一百十八萬九千一百八十九元客票八萬三千二百二十一元藥品六千一百五十六元、(３)票款六十一萬元，三筆本金合計僅二百六十八萬八千五百六十六元，而丁○○○竟稱王奇峰欠其三百六十五萬元，則上訴人主張丁○○○此項算法即係加計自七十四年至七十六年間按每月百分之二計算之利息之結果，應係實情，再丁○○○於函中既稱王奇峰欠其三百六十五萬元，函末又謂王奇峰尚欠丁○○○八十二萬八千五百六十六元，則以三百六十五萬元扣除丁○○○所欠王奇峰之一百九十五萬元，亦非八十二萬餘元之數，但一百九十五萬元如加計七十四年九月三日至七十六年七月十二日止，以月息百分之二計算之利息，約為八十七萬一千元，本息合計約為二百八十二萬一千元，與三百六十五萬元相減，尚差約八十二萬九千元，是以丁○○○函中雖無利息字樣，亦主張其雙方互負債務均有加計月息百分之二，始有該項數目，足證上訴人主張系爭原債權人王奇峰之借款債權原有約定每月利息百分之二等情屬實。
㈤又上訴人撤銷讓步時起，始得行使該遲延利息請求權，依民法第一百二十八條規定，其消滅時效自斯時起算，自尚未完成。
㈥綜上所述之各項證據資料，已足推定上訴人主張其受讓之上開債權原有利息每月
百分之二（二分）之約定為真實；上訴人請求以低於約定月息百分之二（合年息百分之二十四）之年息百分之二十請求計付，及自七十四年九月三日起至七十四年十一月二十八日止，減縮為按中央銀行放款利率計算，自七十四年十一月二十九日起止至清償日止按年息百分之二十計算之利息，核屬有據應予准許。
九、雄怡公司前開三筆借款，是否由任連帶保證人之被上訴人丁○○○於八十三年五月二十四日清償借款本息共一百二十五萬六千九百二十八元？㈠被上訴人主張丁○○○確於八十三年五月二十四日向華南銀行清償雄怡公司之借
款本息共一百二十五萬六千九百二十八元，業據提出華南銀行東苓分行出具之證明書（原審卷第五八頁）影本為證，上訴人雖否認，然經原審檢送該證明書函向華南銀行東苓分行調取該證明書所示之借據，華南銀行東苓分行已提出借據影本三份（原審卷第八八、九一、九四頁）附卷，並於八十五年九月十二日具狀說明怡雄公司為借款人，該公司負責人王奇峰於七十四年一月二十五日出具保證書，承諾就怡雄公司對該行所負債務以五百萬元為限額，負連帶保證責任，且對於上開證明書記載丁○○○有交付面額十四萬元之支票八張及面額十三萬六千九百二十九元之支票（共計一百二十五萬六千九百二十九元），用於償還丁○○○所負保證債務之事實未予否認，有該呈報狀及保證書（原審卷第一百四十三至一百四十六頁）附卷可證，堪信被上訴人上開主張為真。
㈡按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，
移轉與保證人；數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任；連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第七百四十九條、第七百四十八條及第二百八十一條第一項分別定有明文。查訴外人王奇峰依其出具之保證書約定，應就雄怡公司對華南銀行上開三筆借款債務，負連帶清償之責，為連帶保證人；被上訴人丁○○○、戊○○○二人共同為雄怡公司上開向華南銀行借款三筆之連帶保證人，就債權人華南銀行而言，渠三人均為連帶債務人，該三筆借款因借款人雄怡公司未按期清償，而由被上訴人丁○○○於八十三年五月二十四日代為清償一百二十五萬六千九百二十九元等情，已如前述，從而被上訴人丁○○○主張其得依據民法第七百四十九條及第二百八十一條第一項之規定，向訴外人王奇峰請求償還應分擔部分即上述金額三分之一，亦即四十一萬八千九百七十六元，即屬有據。上訴人雖另辯以上開借款實際上是被上訴人所借，被上訴人主張代償雄怡公司債務，實質上是清償自己債務云云，惟上訴人對於上開借款之放款戶00000000號係雄怡公司之帳號並不爭執，自屬雄怡公司之借款無疑，所辯無非僅憑放款戶號電話記載周石鵬之三星藥局電話號碼而為臆測之詞，自不足取。
十、被上訴人丁○○○得否以其得向王奇峰求償應分擔金額四十一萬八千九百七十六元，而對於上訴人主張抵銷？㈠按債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之
債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第二百九十九條第二項定有明文。依該條規定之立法理由：「‧‧‧謂債權之讓與，並非欲使債務人陷於不利之地位，故債權讓與後，債務人對於讓與人所有之債權，仍許其對於受讓人主張抵銷，然必該債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，始許主張抵銷，蓋抵銷以彼此債權，均到清償期為要件也，故設第二項以明示其旨。」是所謂「同時屆至」意指抵銷之彼此債權均屆清償期，非指彼此債權之清償期均為同一時日。
㈡經查，被上訴人丁○○○對王奇峰有前述四十一萬八千九百七十六元之金錢債權
存在，王奇峰免責時之八十三年五月二十四日，應認為其債權已屆清償期。嗣王奇峰將債權讓與上訴人，而被上訴人丁○○○於八十五年四月十日（即起訴狀繕本送達之日）受債權讓與通知之前，其與讓與人王奇峰彼此之金錢債權，既均屆清償期，即發生抵銷適狀，受通知後，對被上訴人丁○○○始生債權讓與之效力，則被上訴人周美旺對於受讓人即上訴人主張抵銷，核與民法第三百三十四條所定抵銷要件相符。
㈢依民法第三百四十二條準用第三百二十一條規定，被上訴人丁○○○執以主張抵
銷之金額，應先抵充利息，再充原本。抵銷結果，被上訴人丁○○○前開連帶利息債務於四十一萬八千九百七十六元範圍內消滅，依民法第二百七十四條規定，其餘被上訴人亦同免責任。被上訴人主張自本金債務二百五十五萬元抵銷云云，委無可採。從而上訴人就四十一萬八千九百七十六元部分即不得再向其他連帶債務人請求履行，應自被上訴人所應付之利息內扣除，即前述被上訴人應按本金二百五十五萬元自七十四年十一月二十九日起至七十五年九月二十四日（計三百天）止，按年息百分之二十計算之利息部分與之抵銷（利息一天為：
0000000x20/100除以365=1397.3。可抵銷日數為418976除以1397.3=300(299.8四捨五入），故經抵銷後，被上訴人得請求被上訴人連帶給付之利息為以本金二百五十五萬元自七十四年九月三日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行放款利率計算，自七十五年九月二十五日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息。
十一、綜上所述，被上訴人應連帶給付上訴人本金二百五十五萬元外，上訴人請求被上訴人再連帶給付以本金二百五十五萬元自七十四年九月三日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行放款利率計算，自七十五年九月二十五日起至清償日止按年息百分之二十計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許利息部分，為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開不應准許利息部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。關於上訴人請求被上訴人連帶給付本金超過二百十三萬一千零二十四元部分，原審為附帶上訴人敗訴判決，並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造就本院命給付之利息部分，均陳明願以供擔保為條件，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核並無不當，爰分別酌定相當擔保金額併宣告之；至駁回上訴部分，原審已一併駁回上訴人假執行之聲請，本院無庸另再為駁回之諭知。
十二、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟第四百四十九條第一、二項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項、四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 陳真真~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十六 日~B法院書記官 張文斌附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。