臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第一０號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林慶雲律師
楊靖儀律師許瑜容律師複代 理人 陳正男律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃祖裕律師右當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國八十八年二月八日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一六八四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新台幣伍拾壹萬伍仟叁佰叁拾伍元，及自民國八十七年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人甲○○負擔五分之四，餘由上訴人乙○○負擔。
本判決第二項於上訴人乙○○以新台幣壹拾柒萬貳仟元為上訴人甲○○供擔保後，得假執行，但上訴人甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾壹萬伍仟叁佰叁拾伍元為上訴人乙○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人乙○○（以下簡稱上訴人乙○○）主張：另上訴人即被上訴人甲○○（以下簡稱上訴人甲○○）於八十六年三月二十四日將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地，應有部分十一萬分之一三四二，及其上第一九四九五建號之建物即門牌高雄市○○區○○路○○號三樓之一所有權全部，暨上開建物之附屬建物及公共設施（以下簡稱系爭房地），以新台幣（下同）七百三十六萬元出售予上訴人乙○○。上訴人乙○○於訂約當日給付定金八十萬元，餘款約定由上訴人乙○○承擔上訴人甲○○對中國信託商業銀行（以下簡稱中信銀行）就系爭房地設定之七百四十萬元抵押債務抵充之。上訴人甲○○依約應將辦理系爭房地所有權移轉登記之相關證件資料交予訴外人即代書林明達保管。俟上訴人乙○○覓得第三人買受後，始辦理所有權移轉登記。若無第三人買受，則得隨時要求上訴人甲○○協同辦理移轉登記。因不動產景氣低迷，遲未覓得第三人買受，上訴人乙○○乃於八十七年五月初要求林明達代辦過戶，詎上訴人甲○○竟要求林明達先行交還其所提供之過戶資料，並諉稱待新印鑑證明及戶籍謄本申請下來後再一併交還，嗣後即拒不交付。上訴人乙○○乃於八十七年六月二十日以存證信函催告上訴人甲○○應於文到七日內，將辦理系爭房地所有權移轉登記資料交予林明達並協同辦理移轉登記，逾期不履行則解除系爭房地之買賣契約，不另為解除之通知。乃上訴人甲○○收受該函後仍不履行，系爭房地買賣契約自己解除。依系爭契約第九條及民法第二百四十九條第一項第三款規定，上訴人甲○○應返還上開訂金及給付違約金合計一百六十萬元予上訴人乙○○。又兩造訂立買賣契約後，上訴人乙○○依約陸續代上訴人甲○○清償其對中信銀行之抵押借款債務本息共一百二十五萬五千三百三十五元，系爭契約既經解除，爰依不當得利之法律關係請求上訴人甲○○返還上訴人乙○○上開代償款項。因之，求為命上訴人甲○○應給付上訴人乙○○二百八十五萬五千三百三十五元及加付法定遲延利息之判決。上訴人甲○○則以上訴人乙○○依約應於交屋前辦理系爭房地所有權移轉登記，並於交屋後一個月內清償伊於中信銀行之抵押借款債務並塗銷抵押權。伊已於八十六年五月七日接獲上訴人乙○○通知已過戶，乃應其要求於八十六年五月九日交屋。林明達雖於八十六年七月答覆已塗銷抵押權，然伊於八十六年十月二十三日因接獲原審法院查封系爭房地之通知，又於八十七年五月十一日接獲房屋稅單，始知上訴人乙○○尚未辦理所有權移轉及清償借款，因上訴人乙○○已屬違約，伊乃於八十七年五月十三日通知林明達轉知上訴人乙○○前來解約。是日上訴人乙○○乃委由林明達代理與伊合意解除系爭契約，並交回伊前所交付之相關過戶文件。系爭契約既已由兩造合意解除，且係因上訴人乙○○違約所致，伊自得沒收上訴人乙○○前所給付之價款。而上訴人乙○○於八十七年六月二十日發函解除系爭契約，即屬無據，縱認八十七年五月十三日兩造未合意解除系爭契約，惟伊自始即配合提供過戶資料，上訴人乙○○拒不過戶及未依約清償銀行貸款而違約，伊自得主張同時履行抗辯，拒絕交付過戶文件，上訴人乙○○於八十七年六月二十日發函解除系爭契約仍不合法。買賣契約既未解除，上訴人乙○○之請求即屬無據。又如認系爭契約已於八十七年六月二十日解除，則上訴人乙○○自八十六年五月九日至八十七年六月二十日止，使用系爭房地，期間長達十三個月，應認其有相當於使用系爭房地利益之不當得利共十四萬元，伊自得主張以上開金額與上訴人乙○○之請求金額互為抵銷等語資為抗辯。
二、本件原審對於上訴人乙○○之請求，判決上訴人甲○○應給付上訴乙○○一百六十萬元及自八十七年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回上訴人乙○○其餘之訴及其假執行之聲請，且依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，就上揭上訴人乙○○勝訴部分，併予宣告假執行及免為假執行。上訴人乙○○及甲○○分別就其敗訴部分聲明不服，上訴人乙○○上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。㈡上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○一百十二萬一千零四十二元及自八十七年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項判決，願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審及發回第三審訴訟費用均由上訴人甲○○負擔。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人甲○○負擔。另上訴人甲○○上聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人甲○○給付上訴人乙○○一百六十萬元及自八十七年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息與該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人乙○○負擔。㈢如受不利之判決，請准供擔保，免為假執行。
三、上訴人乙○○主張兩造於八十六年三月二十四日就系爭房地簽訂買賣契約。上訴人乙○○於訂約當日給付上訴人甲○○定金八十萬元，嗣並陸續依約為上訴人甲○○償還中信銀行貸款，自八十六年四月二十二日起至八十七年五月二十日止，共計償還一百二十萬五千三百三十五元，上訴人甲○○雖曾於八十六年三月二十七日交付辦理過戶所須之相關證件，且於八十六年五月九日將系爭房地交由上訴人乙○○使用，然上訴人甲○○於八十七年五月十三日又自林明達代書處取回前揭證件。旋上訴人乙○○乃於八十七年六月二十日以存證信函催告上訴人甲○○於七日內交還過戶相關證件及協同辦理所有權移轉登記，逾期則解除契約，不另為解約之意思表示。上訴人甲○○收受該函後，仍未交還證件及協同辦理所有權移轉登記等情，有上訴人乙○○提出之不動產買賣契約書、存證信函、土地及建物登記簿謄本各一份，中信銀行收據九份附卷可稽，並為上訴人甲○○所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人甲○○以前揭情詞置辯，經查：
㈠上訴人甲○○固辯稱：上訴人乙○○之代理林明達於八十七年五月十三日將所有
權狀正本、印鑑證明、戶籍謄本及不動產買賣契約書等證件交還予訴外人曾寶堂（即上訴人甲○○之姐夫）簽收保管，雙方並已合意解除系爭買賣契約云云。然查「買方於八十七年五月初要求本人辦理過戶」，本人前往賣方所要求更換印鑑證明，並非前往終止買賣合約，賣方要求將土地，房屋所有權狀正本，舊的印鑑證明及戶籍謄本各四份、不動產買賣契約書一份存放於賣方，等新印鑑證明及戶籍謄本申請下來一併交給本人辦理過戶，期後前往洽拿過戶資料，賣方均不給予上述資料，始知受騙。」此於林明達於八十七年七月二十日致兩造之存證信函載明綦詳（見原審卷第十頁所附存證信函），又代書林明達亦於原審到庭供證：「第十條後（即系爭買賣契約備註欄）是因印鑑過期，被告（即上訴人甲○○）姐夫曾寶堂來，我向他說明印鑑過期，並將全部資料拿給他看，曾寶堂硬要全部資料拿走，說資料給他齊才辦給我，嗣後我向他們要，曾寶堂就是不給，我才知道被騙了，而五月十三日我不是解約意思。」（見原審卷第六十四頁背面）。按代書林明達係受兩造之託辦理系爭房地所有權移轉登記等情，其證詞自屬可信。且於八十七年五月十三日兩造既均未到場，而兩造為系爭房地買賣契約之當事人，合意解除契約之性質與辦理系爭房地過戶手續相反，並非代理權之範圍，故縱認代書林明達當時有為解約之意思表示，惟事後既經上訴人乙○○反對，其解約之意思表示亦不生效力。況依上訴人甲○○於九十一年五月八日所狀稱於八十七年五月十三日，江淑惠（即上訴人甲○○之姐）曾要求上訴人乙○○應依約塗銷七十萬元之系爭房地上之第二順位抵押權並返還供擔保之同額本票云云（按上訴人甲○○前曾向上訴人乙○○借款七十萬元，而以系爭房地設定第二順位抵押，並簽發同額本票供擔保之用，惟嗣後，上訴人乙○○向上訴人甲○○買受系爭房地，所交付之訂定八十萬中之七十萬元，即係以該借款抵充。（見原審卷第四十八頁所附系爭買賣契約），則於當日如確有合意解除系爭買賣契約，則兩造就上訴人乙○○已交付之定金，所代償之中信銀行貸款及上訴人甲○○已交付上訴人乙○○使用之系爭房地，應不可能無任何處理之約定之理。且上訴人乙○○尤不可能於其後之八十七年五月二十日又向中信銀行繳納貸款本息五萬六千二百八十九元之理（見原審卷第十五頁背面所附中信銀行利息收入收據影本），參以證人江淑惠於原審到庭供證：「我只是暫時收受（證件），我還是願意讓他們辦理。」等語（見原審卷第七十五頁），是上訴人甲○○前揭辯詞，應屬無據，不足採信。上訴人乙○○主張本件系爭買契約於八十七年五月十七日並未經合意解除等事實，應可採信。
㈡次依系爭買賣契約第九條約定：「雙方除不可抗力之事由，賣方若屆時未能依約
履行，除退還向買方所收價款外，應再支付所收到之價款相等金額（乙）倍之違約金予買方。買方若有違反本契約內之條款時，賣方可沒收買方已給付之全部價款，並不經催告本契約即可解除，所有費用由違約之一方支付，雙方絕無異議。」等語（見原審卷第四十九頁背面）依其文義，除有關於違約金之約定外，尚有雙方保留解除權之特別約定。本件兩造各自提出之系爭買賣契約書，內容雖非相同，惟上訴人甲○○所提出者對於各項條件之記載較詳（見原審卷第四十八頁、第四十九頁），而系爭買賣契約共有三份，代書林明達亦一份等情，已為兩造所不爭執，且上訴人乙○○在原審亦不爭執其真正及內容，上訴人乙○○在本院前審雖主張上訴人甲○○提出之系爭買賣契約第二條記載其中「過戶完成後交屋，買方于一個月內負責辦理貸款，負責清償銀行貸款」等字，否認為契約之一部分，惟該等文字上蓋有與契約上其他部分相同之「乙○○」印章，則兩造關於系爭房地買賣之權利義務，自應以上訴人甲○○提出該契約書為判斷基礎。又依系爭買賣契約第三條約定上訴人甲○○應於八十六年三月二十七日將辦理所有權移轉之相關證件備妥，交付受託代辦登記之代書林明達。然究應於何時完成所有權移轉登記，兩造則未明確於該契約載明，故上訴人甲○○就此項配合所有權移轉登記之義務係屬未定期限者，上訴人乙○○依民法第二百二十九條第二項規定，自得隨時請求，上訴人甲○○於上訴人乙○○請求此項給付時，經其催告而未為給付，自受催告時，負遲延責任。茲上訴人甲○○雖於八十七年五月十三日取回其前依約交付之辦理所有權移轉之相關證件，然其取回之原因並非因兩造合意解約，已如前述，則上訴人甲○○仍有再交付相關證件以配合上訴人乙○○辦理所有權移轉登記之義務，故上訴人乙○○既已於八十七年六月二十日去函限期七日，催告上訴人甲○○履行交付相關證件之義務，並配合辦理所有權移轉登記，甲○○收受該函，逾期仍不履行，自受催告時起，應負給付遲延責任。從而上訴人乙○○依系爭買賣契約第九條保留解除權之特別約定，不經催告，逕行解除系爭買賣契約，於法尚無不合。則上訴人乙○○依約請求返還定金八十萬元及依不當得利之規定，請求返還代償之中信銀行貸款一百二十五萬五千三百三十五元部分，即屬有據，應予准許。
㈢再按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條
定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（參閱最高法院四十九年台上字第八０七號判例）。經查本件上訴人甲○○既違反系爭買賣契約之約定，則依該契約第九條之約定，上訴人乙○○原得請求相等於定金八十萬元之違約金，惟本院審酌上訴人甲○○原已依約交付所有權移轉登記所須之相關證件，並於八十六年五月九日依上訴人乙○○之通知，將系爭房地交付上訴人乙○○占有使用，嗣因知悉上訴人乙○○迄未如其所稱之已辦妥過戶手續及清償貸款，乃藉詞取回前揭證件，並雖受催告仍未履行，致生違約等情，及其他社會經濟狀況、房價下跌、經濟不景氣等，上訴人乙○○所受之損害情形等一切情狀，因認兩造所為違約金之約定，核屬過高，應予酌減為二十萬元，方屬公允。
㈣系爭房地於八十六年五月九日即由上訴人甲○○交付上訴人乙○○使用，則迄至
上訴人乙○○於八十七年六月二十日以存證信函主張解約為止，上訴人乙○○自享有使用該房屋之利益，而該期間上訴人乙○○使用系爭房地所得之利益為十四萬元等事實，亦為兩造所不爭執（見本院卷第一六五頁），則上訴人甲○○主張以該十四萬元與上訴人乙○○之請求金額互為抵銷部分，為有理由，應予准許。上訴人甲○○主張抵銷之金額逾十四萬元部分，即屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人乙○○請求上訴人甲○○給付二百十一萬五千三百三十五元（即定金800,000元＋違約定200,000元＋代償貸款1,255,335元－使用系爭房地利益140,000元＝2,115,335元）及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十七年八月十四日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分為有理由，應予准許，逾此範圍部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上揭金額中，命上訴人甲○○給付上訴人乙○○一百六十萬元及八十七年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依兩造之陳明，就此部分，分別酌定相當擔保金額，併予諭知假執行及免為假執行部分，經核尚無不合。上訴人甲○○就此部分，上訴人求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。又上訴人乙○○請求上訴人甲○○給付二百十一萬五千三百三十五元及其法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，已如前述，乃原審疏未詳查，僅就上揭金額中之一百六十萬元及其法定遲延利息部分予以准許，並駁回上訴人乙○○其餘之訴及該部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，即屬有理由，應由本院將原判決關於駁回其上述差額五十一萬五千三百三十五元（即2,115,335元－1,600,000元－515,335元 ）部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均予廢棄，並改判如主文第二項之所示。並就此部分，依兩造之陳明，分別酌定相當擔保金額，併予宣告假執行及免為假執行。至於上訴人乙○○之請求，逾越前揭部分，即為無理由，不應准許，原判決就此部分之訴及該部分假執行之聲請，均予駁回，經核尚無不合。上訴人乙○○就此部分，上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即屬無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與本案之判決結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
六、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由。另上訴人甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
上訴人甲○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人乙○○不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 六 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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