臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第二四號
上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○丁○○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 上訴人 戊○○訴訟代理人 何俊墩律師
李宏文律師李玲玲律師當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十八日台灣高雄地方法院八十七年訴字第一四九一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十二月二日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按本件上訴人於原審起訴請求被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號內如附圖一所示Ａ部分，面積０．００九三五六公頃土地上之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴。其於本院前審審理時擴張聲明併請求被上訴人將如附圖一所示Ｂ部分空地面積０．０一三０六六公頃交還上訴人。嗣於本院審理時變更聲明為被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號內如附圖二所示Ａ、Ｂ部分面積合計九八．六七平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人。另被上訴人應將如附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分以外之空地，扣除前項附圖二所示Ａ、Ｂ地上物面積後，面積一四０．九八平方公尺之空地交還上訴人，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之規定，尚無不合，應予准許，合先敍明。
二、上訴人起訴主張：上訴人乙○○、甲○○、丁○○○之先父即上訴人丙○○之配偶方炳乾於三十四年十月二十五日台灣光復之前，向被上訴人之先父謝漏吉購買當時坐落鳳山市○○鄉○○○段○○○○號，面積一分二厘五毛八糸，持分二千一百六十九分之四七０，及同地段六二０之二地號，面積九厘一毛一糸，持分二千一百六十九分之四七０之土地，被上訴人之父謝漏吉即將前開土地點交方炳乾管理使用，嗣因代書之疏忽，未完成辦理土地所有權移轉登記之手續，而該土地歷經數次分割後，成為目前坐落高雄縣○○鄉○○段一三七、一三三之一地號，如附圖四所示框框範圍之土地。詎被上訴人竟於八十五年八月間，將前揭坐落於湖底段一三七地號如附圖一所示Ａ部分土地內之果樹全部砍除，並興建鐵皮房屋。而方炳乾於三十七年一月三日死亡，上訴人依繼承之法律關係，取得方炳乾基於買賣契約就系爭土地占有，使用之權利，被上訴人將上訴人占有使用之土地上之果樹等地上物砍除，並搭建房屋佔用系爭土地，顯係故意侵害上訴人占有系爭土地之權利，揆諸民法第一百八十四條第一項前段之規定，自應負損害賠償責任。再依民法第二百十三條之規定，上訴人自得請求被上訴人將其搭建之地上物（如附圖一所示Ａ部分）拆除，將系爭土地連同如附圖一所示Ｂ部分空地交付上訴人使用，（嗣於本院變更聲明請求如前述），並陳明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：目前登記為其所有○○○鄉○○段一三七及一三三之一地號二筆土地，乃係其先於四十九年三月三十一日及五十九年五月十二日與其長兄謝水盛及次兄謝財明辦妥繼承其父謝漏吉所有九曲堂段六二０及六二０之二地號土地持分登記，七十七年五月二十日地政機關再將謝水盛及戊○○共有之六二０之二及六二０之三兩筆土地整編為湖底段一三七及一三三地號二筆。八十五年五月二十九日謝水盛及戊○○二人就前開土地再經判決分割登記，戊○○才取得目前登記所有之湖底段一三七及一三三之一地號二筆土地，因此，被上訴人取得目前單獨所有之土地業已確定位置及確定權利範圍，此與其父謝漏吉於台灣光復前就九曲堂六二０及六二０之二土地只有抽象持分但無確定位置又無具體權利範圍不同，何況又經歷交換買賣協議分割及判決分割之物權形成效果。且在實際登記面積方面，被上訴人目前所有之二筆土地總面積只有其父謝漏吉對六二０及六二０之二地號二筆土地持分面積之百分之四八而已。對光復時全體共有人共有系爭二筆土地總面積而言，亦只占百分之二十而已，因而在物權觀念上，顯然無法認定被上訴人目前單獨所有之湖底段一三七及一三三之一地號二筆土地即相等於其父謝漏吉於光復初期對九曲堂段六二０及六二０之二地號擁有二一六九分之九一一持分之土地，亦即不能認定為二者具有同一性。退一萬步言，縱如上訴人所言，被上訴人之父謝漏吉確曾於三十六年二月二十五日將坐落高雄縣○○鄉○○○段六二０及六二０之二地號土地持分二一六九分之四七０出售給上訴人之父方炳乾。但謝漏吉於前開二筆土地之持分均為二一六九分之九一一，因此顯然尚有二一六九分之四四一殘餘持分保留未予出售，從而謝漏吉及其子女在系爭土地上繼續建屋及耕作此乃理所當然，並無不妥，縱使上訴人因繼承其父方炳乾買賣土地債權之故，有權對謝漏吉之全體繼承人主張移轉登記。然因台灣光復時全體共有人並無「分管協議」，今上訴人如何鐵口直斷，指稱被上訴人目前所擁有之一三七及一三三之一地號土地之位置，恰好就是其父謝漏吉出售並交付方炳乾耕作之土地﹖再退而言之，縱使上訴人能證明被上訴人目前所擁有之一三七及一三三之一地號土地位置及範圍恰好就是謝漏吉於三十六年二月二十五日出售及交付給方炳乾使用之土地，惟因被上訴人目前所擁有之土地係經過繼承、交換（買賣）分割及判決分割之繁複登記而來，在物權觀念上及土地登記實務上，法院顯然不能支持上訴人曾經擁有系爭湖底段一三七及一三三之一地號土地之主張，並進而判決被上訴人應負侵權行為損害賠償回復原狀之責任等語資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決駁回其訴及假執行之聲請，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號內如附圖二所示Ａ、Ｂ部分面積合計九八、六七平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人。㈢被上訴人應將如附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分以外之空地，扣除前項附圖二所示Ａ、Ｂ地上物面積後，面積一四０‧九八平方公尺之空地交還上訴人。㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張彼等之被繼承人方炳乾於三十四年十月二十五日向被上訴人之先父謝漏吉購買當時坐落鳳山區○○鄉○○○段○○○○號，面積一分二厘五毛八糸，持分二千一百六十九分之四七０，及同地段六二０之二地號，面積九厘一毛一糸，持分二千一百六十九分之四七０土地，嗣於三十六年三月十五日訂立賣渡證書，雙方委託當時謝金帶代書為雙方代理人，以辦理土地所有權移轉登記，旋於三十六年十月二十九日向高雄縣政府繳納契稅，買賣當時，謝漏吉即將前開土地點交方炳乾管理、使用。嗣因疏忽未完成辦理土地所有權移轉登記手續之事實，業據上訴人提出賣渡證書二份、委託書四份、高雄縣政府印發賣契本契二份為證，被上訴人則否認前開買賣關係及交付占有之事實，並以前開情詞置辯，經查：
㈠證人即承辦本件買賣之代書謝金帶之子謝文榮於本院八十七年上易字第二０三號
甲○○等人自訴戊○○竊佔案刑事調查中證稱：「上開委託書、賣渡證是我父親的筆跡不錯，我略了解一點，雙方買賣期間，是在光復以後的事，因為當事人有一方死亡，即乙○○之父親死亡，所以無法辦理。乙○○母親不知道如何去辦理，而且一方面為了家庭生計，後來有一次積極去辦理，但對方不願蓋章，就沒有去辦理，這是聽我母親說的。」（見本院上字卷第九十頁所附前開刑事筆錄影本），另證人曾進添、戴其全、曾全財、謝財發於原審刑事庭審理中亦證稱上開土地有賣給方炳乾等語（見原審法院八十六年自字第四七０號刑事卷八十六年八月十三日審判筆錄），證人戴其全、謝財發於本院前揭刑事庭調查中繼證稱：民國四十三年以前，上開的田賦是謝漏吉去收的，四十三年以後就由我來收田賦，我的部分是十四分之七，方家部分是十四分之五，謝家是十四分之二，直到六十年土地分判後就沒有收了等語（見本院上字卷第八八頁所附本院上揭刑事卷八十七年三月二十日訊問筆錄影本），堪認方炳乾確有向謝漏吉購買系爭土地無訛，被上訴人空言否認，應不足採。
㈡按依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義
務，惟應有部分乃共有人對於共有物權利抽象之成數，而非共有物具體之某一部分，是應有部分之出賣與物之出賣，自屬有別。故除共有人係轉讓其全部應有部分與他人，該共有人又基於分管契約已占有共有物之特定部分，得類推適用同條第二項規定，認應將該分管之特定部分交付受讓人外，受讓人無從請求交付共有物之特定部分（參閱最高法院八十四年台上字第二五一三號判決）。查系爭土地依該管鳳山地政事務所於民國三十五年七月二十七日第九七六三號收件，民國三十六年十一月二十六日台灣地籍總登記記載：坐落九曲堂六二０地號，田，面積一分二厘五毛八糸，其共有人為謝漏吉、劉崑相、戴桃、戴其全、戴清課及戴忠等六人，各共有人持分與日據時期「土地台帳」上所記載者相同。又鳳山地政事務所民國三十五年七月二十七日第九七六五號收件、民國三十六年十一月二十六日台灣地籍總登記，坐落九曲堂六二０之二地號，田，面積九厘一毛一糸，其共有人亦為前揭謝漏吉等六人，各共有人之持分與日據時期「土地台帳」上所記載者相同，其均無分管協議之事實，有系爭土地之登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第七三頁至第一０七頁），而依上訴人所提「賣渡證書」之記載：謝漏吉就鳳山區大樹鄉九曲堂六二０番及六二０番之二兩筆共有土地，均只出售其持分二一六九分之九一一中之二一六九分之四七０。謝漏吉就系爭二筆土地仍有二一六九分之四四一殘餘持分等情，亦有賣渡證書影本一份在卷可憑（見原審卷第八頁）並為兩造所不爭執，自堪信為真實。是系爭土地之出賣人謝漏吉就其與劉崑相等五人共有之系爭土地既無分管契約存在，且出賣人謝漏吉亦未將全部應有部分轉讓與買受人方炳乾，揆諸上開說明，則上訴人請求被上訴人即謝漏吉之繼承人交還如其上訴聲明所示特定部分，即屬無理由。
㈢又「占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足。不以其物放置於一定處所，或
標示為何人占有為生效要件。苟對於物無事實上管領力者，縱令放置於一定處所，並標示為何人占有，亦不能認其有占有之事實」（參閱最高法院五十三年台上字第八六一號判例）。查被上訴人之被繼承人謝漏吉係將其與劉崑相、戴桃、戴其全、戴清課、戴忠等五人共有之坐落鳳山區○○鄉○○○段○○○○號，及同段六二０之二地號等兩筆土地，其應有部分二一六九分之九一一中之二一六九分之四七０出售與上訴人之被繼承人方炳乾。嗣謝漏吉去世後，其子謝水盛、謝財明及被上訴人分別完成繼承登記，五十八年十二月十七日各共有人乃以家族為單位，分作甲、乙、丙三組，按各組實際使用位置辦理交換分割，並於六十年十月十二日及同年十一月四日辦妥交換分割及買賣登記，系爭二筆土地因分割而分出地號及各共有人分得土地為：六二０地號土地經分割為六二０、六二０之三及六二０之五地號等三筆，其中六二０及六二０之五地號兩筆土地分歸戴桃，戴其全、戴清課及戴忠等四人共有，六二０之三地號分由謝水盛及被上訴人共有；六二０之二地號則分割為六二０之二及六二０之四地號兩筆。其中六二０之二地號土地分歸謝水盛及被上訴人共有，六二０之四地號則分歸劉崑相所有。嗣於七十七年五月二十日，地政機關因辦理地籍圖重測，整編地號、面積結果，湖底段一三五地號即前九曲堂段六二０地號，湖底段一三四地號即前九曲堂段六二０之五地號，均為戴桃、戴其全、戴清課及戴忠等四人共有；湖底段一三七地號即前九曲堂段六二０之二地號，湖底段一三三地號即前九曲堂段六二０之三地號，均為謝水盛及被上訴人所有。湖底段一四五地號即前九曲堂段六二０之四地號，則由劉崑相之子劉其祿於六十八年二月十日繼承登記所有。又於八十四年間，前揭湖底段一三七及一三三地號土地（共有人為謝水盛及被上訴人）復經法院判決，將湖底段一三七地號再細分為一三七地號及一三七之一地號土地二筆，一三三地號再細分為一三三地號及一三三之一地號土地二筆、其中謝水盛分得一三七之一及一三三地號二筆土地，被上訴人則分得一三七及一三三之一地號土地二筆，均已於八十五年五月二十九日完成分割登記等事實，已據被上訴人提出土地交換分割協議書一份、地籍圖謄本三份、土地登記簿謄本九份為證，並為兩造所不爭執，亦堪信為真實。是上訴人主張被上訴人目前所有之系爭湖底段一三七地號土地，面積四００‧八平方公尺之土地與民國三十六年二月二十五日兩造之被繼承人買賣當時之九曲堂段六二０地號、六二０之二地號持分均為二一六九分之四一一（即面積四五六平方公尺）之二筆土地，應視為同一買賣標的，已屬無據。雖證人戴其全於本院前揭刑事庭審理時證稱：方炳乾在系爭土地上蓋很多棟房屋，房屋是以竹子當牆壁，並蓋紅瓦之房屋，蓋了十幾間房屋，供做避難之用，後來空襲結束之後，他們又搬回去，這些房子就沒有人住，後來方炳乾太太在那裡種樹薯，方炳乾太太是住在他弟弟家裡，系爭土地上芒果樹與龍眼樹是乙○○小時候種的，這是乙○○說的，但他種植時我沒有看到。乙○○在收成時我有看到，地上有二株芒果樹，一株龍眼樹，後來方炳乾太太沒有在那裡種樹薯時，由乙○○的舅舅在那裡蓋草屋種植草菇，後來就沒種了，五十八年我分割土地時，上訴人家人也有繼續管理，使用土地，約民國六十年以後，上訴人家人就沒有繼續在那裡等語。另證人謝財發雖亦證稱：我的證言與戴其全差不多，但我要補充，在二十多年前，乙○○的母親與他舅舅他們在種草菇時，我也有與他們在種草菇，我的土地在他們附近，菇寮倒了，方家他們每年都有來採收水果，我知道有一株龍眼樹，二株芒果樹，都很大棵等語（見本院八十七年上易字第二０三號卷八十七年三月二十日訊問筆錄），而二證人並於本院勘驗現場時到場指證原菇寮位置及果樹之位置，復經地政機關依其指界，製成複丈成果圖附卷可憑，然該菇寮係於民國五十八年間倒塌，而未能繼續占有使用且約至民國六十年間以後，上訴人全家均已搬離系爭土地等情，已為上訴人所不爭執，又證人戴其全所為上訴人乙○○種植該三株果樹云云，既係聽乙○○所述，非親眼目睹，已不足採為上訴人乙○○確有栽種該三株果樹之證據，況縱認該系爭土地上之三株果樹為乙○○所種，惟上訴人全家既自民國六十年間即已搬離系爭土地迄今，則上訴人對系爭土地自民國六十年間搬離系爭土地時起，已無事實上管領力，實無疑義，應難遽以上訴人曾回來採收水果，而認上訴人對系爭土地有占有之事實。從而上訴人本於占有被侵奪，訴請被上訴人拆屋還地，亦屬無理由，不應准許。
五、綜上所述，本件上訴人本於占有被侵奪，於原審請求被上訴人應將系爭一三七地號土地內如附圖一所示Ａ部分之地上物拆除，並將該部分土地交還上訴人，於本院前審擴張聲明請求被上訴人併將如附圖一所示Ｂ部分空地交返上訴人，嗣於本院更審中變更聲明，請求被上訴人應將系爭一三七地號內如附圖二所示Ａ、Ｂ部分，面積合計九八‧六七平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地交返上訴人。另被上訴人應將如附圖三所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分以外之空地，扣除前項附圖二所示Ａ、Ｂ地上物面積後，面積一四０‧九八平方公尺之空地交返上訴人，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決併駁回其假執行之聲請，理由雖有未合，判決結果一致，上訴意旨求予廢棄，非有理由，應予駁回。上訴人於本院所為擴張之訴，既受敗訴之判決，其該部分假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本案判決之結果無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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