臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第三○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 邱明政律師被 上 訴人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李明益律師
凃啟夫律師右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十二日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第四一七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰壹拾玖萬玖仟壹佰貳拾貳元及自民國八十八年四月二十八日起至清償日止，按每日千分之○、二計算之滯納金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十四年四月七日與伊簽訂漢民學府房地預定買賣合約書，約定由上訴人向伊購買座落高雄市○○區○○段○○號土地暨其上「漢民學府編號Ａ２棟地上第八層房地乙戶及地下一層編號第一二一號平面式汽車停車位（下稱系爭屋地），總價款為新台幣（下同）六百零二萬三千元。系爭房屋業已建造完成，且土地部分亦已辦理所有權移轉登記予上訴人，房屋部分因上訴人僅支付定金、簽約金及期款共計一百八十一萬三千元，其餘尾款四百二十一萬元尚未支付，致未能辦理所有權移轉登記。爰依買賣契約之法律關係及買賣合約書第十條第一款後段等規定，求為命上訴人給付系爭買賣房地價款四百二十一萬元，及自定期催告給付之翌日八十七年五月九日起至清償日止，按每日千分之一計算之違約金即滯納金之判決。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房地雖於八十五年七月三十日取得使用執照，惟因房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能使用，被上訴人迄未依約將房屋移轉登記並交付予上訴人占有使用，復因被上訴人未依法設置專用下水道，地下停車場無法提供上訴人廂型車進入，未依圖設置活動中心，消防設備缺失等瑕疵，上訴人根本無從使用。本件被上訴人所提出交付物既有瑕疵，上訴人得拒絕受領，並得拒絕給付買賣價金；且被上訴人既未依債務本旨提出給付，其請求給付交屋尾款，自無理由，且被上訴人尚應負遲延給付責任，伊已於八十八年四月十三日訴狀之送達為解除契約之意思表示等語，資為抗辯。於本院聲明㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、本件被上訴人主張上訴人於八十四年四月七日向被上訴人購買系爭房地（含停車位) ，總價款為六百零二萬三千元，嗣上開房屋建造完成，並於八十五年七月三十日取得使用執照，而其中土地部分已辦理所有權移轉登記予上訴人，惟上訴人於支付定金、簽約金及期款共計一百八十一萬三千元後，其餘尾款四百二十一萬元拒不給付，致房屋部分未能辦理所有權移轉登記，嗣迭經被上訴人通知上訴人配合辦理交屋，且於八十六年四月二十二日再度函請上訴人於同年四月二十六日前辦理交屋手續及四月三十日前辦理交付尾款，被上訴人又於八十七年四月二十二日以存證信函，催請上訴人於八十七年五月八日以前給付系爭尾款之事實，業據被上訴人提出漢民學府房地預定買賣合約書、土地及建物登記謄本、八十六年四月二十二日函、八十六年六月三日函及八十七年四月二十二日存證信函等影本各乙件為證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人認本件房屋並無瑕疵，上訴人應交付尾款，而上訴人則認本件因房屋結構與設備有重大瑕疵明顯不能使用，被上訴人除應負物之瑕疵責任外，亦應負遲延給付之責，上訴人得據以解除契約等語。是本件兩造爭執點在於㈠本件房屋是否有上訴人所述之瑕疵，瑕疵是否已修補，是否可解除契約？㈡被上訴人是否可請求房屋尾款及滯納金，若可以應自何時起算？上訴人可否主張同時履行抗辯權？㈢上訴人可否以被上訴人違約，應支付違約金，主張抵銷？㈣本件違約金之約定是否過高？茲分述如下：
四、本件房屋是否有上訴人所述之瑕疵，瑕疵是否已修補，是否可解除契約？經查，本件房屋確有公共設施方面之瑕疵，業據台灣省土木技師公會鑑定結果列有二十五項缺失，其中之缺失舉其重要為⒉中庭設置排水溝之問題。⒌地下室柱位旁鋼筋因柱位偏心而外露問題。⒖施工圖上原設計有活動中心，而本棟大樓無活動中心。⒙未設置專用下水道。地下室凈高與施工圖不符。其消防設備、機電設備未達建築物公共安全檢查法規標準或與法規不符者，應即改善。修復估計費用一千四百二十三萬二千四百六十元。有八十六年八月二十八日該公會鑑定報告一份附卷可參（見原審卷第五十七頁）。而上開瑕疵經被上訴人修補後，再經台北市土木技師公會鑑定有⒈土木部份整修。⒉外牆面二丁掛磚。⒊消防設備整修及保養。⒋機械停車設備修整及保養，及其他費用。合計修復費用為一百七十七萬五千五百十三元，有八十八年一月二十九日該公會鑑定報告一份在卷可參（見原審卷第一一一頁），而被上訴人與系爭大樓之承購戶於八十七年八月五日由高雄市政府消費者保護官居間調解，製作調解內容第六項為承購戶對於公共設施瑕疵項目應於八十七年八月二十日前提出，台糖公司須於三十日內提出說明及修繕完畢，倘雙方對於公共設施瑕疵項目或改善結果有爭議，則委請高雄市政府消保官指定鑑定機構作鑑定工作，鑑定結果仍有缺失，則請該鑑定機構估列改善費用，承購戶同意該筆改善費用由台糖公司交付該大廈管理委員會或臨管會統籌運用自行改善，承購戶不再向台糖公司提出任何要求。有漢民學府案調解內容一份附卷可稽。嗣被上訴人依台北市土木技師公會之前開鑑定結果於八十八年四月二十七日向高雄地方法院提存修復費用一百七十七萬五千五百十三元，有提存書一份在卷可稽。（見原審卷第一七六頁），顯見系爭大樓確實有上開瑕疵，被上訴人修補後，再與系爭大樓之承購戶協調後，最後經高雄市消保官指定台北市土木技師公會鑑定，尚有部份瑕疵，計算出修復費用後，被上訴人欲將該費用交由系爭大樓臨管會自行處理，惟系爭大樓臨管會拒絕收受，被上訴人始向法院提存，是本件存有之瑕疵於被上訴人於八十八年四月二十七日向法院提存時應認已依協調內容履行完畢，應認被上訴人已依債之本旨交付房屋，堪予認定。雖上訴人主張八十八年四月二十七日再與被上訴人於高雄市政府消費者保護官辦公室協調結果請台北市土木技師公會重新考量是否修正鑑定報告書云云。然經台北市土木技師公會重新核估鑑定結果，函覆其前開鑑定結果並無不妥等情，有該公會八十八年六月十五日北土技字第八八三○七五八號函一份附卷可稽，準此，系爭大樓之公共設施經被上訴人修補並向法院提存金額後，應認已完成修補，至為明確。另上訴人主張本件買賣標的物有可歸責於被上訴人之明顯重大瑕疵，被上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，亦應負遲延給付之責，復有地下室停車場高度不足等可歸責於被上訴人之給付不能具體情事，上訴人亦得主張解除買賣契約云云。惟按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條（指民法第三百五十五條至第三百五十八條）之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十九條定有明文。而該條但書所謂依其情形解除契約顯失公平者，係指該物之瑕疵對於買受人所生損害，與解除買賣契約對於出賣人所生之損害，有失衡平而言。是主張解除契約，必須審就標的物瑕疵是否嚴重，對於買賣雙方之損害為何以決定，本件系爭大樓之瑕疵僅存在於公共設施，而購買之房屋，並無明顯之瑕疵，亦經本院至現場履勘，勘驗現狀：系爭房屋除內部之部分隔間磚牆有龜裂及部分紗窗有破損外，其餘部份就外觀觀之，仍屬完好狀態。有勘驗筆錄可參（本院卷第五十八頁），再參酌系爭房屋之瑕疵部份僅存在於公共設施，大部分均能修繕或補正，且已修補完畢，至於上訴人所稱被上訴人未依法設置專用下水道、復無法提供上訴人廂型車進入地下停車場、未依圖設置活動中心及消防設備缺失等明顯重大瑕疵云云，惟查：
①未設置專用下水道部分：
此部分雖經上訴人抗辯為主要瑕疵，然未據上訴人提出所謂未設置專用下水道，已對系爭房地造成何種影響，況且如係屬台北市土木技師公會八十八年六月十五日北土技字第八八三○七五八號函之附件－囑重新核估漢民學府公共設施設瑕疵修復鑑定報告各項彙覆表 (以下稱修復鑑定報告)、有關土木部分之第７點：「整體中庭排水未依圖施作，破壞樓板鋼筋結構，且效果不彰遇雨成災」部分，則該點改善情形記載為：「原鑑定結果－台糖已作改善並經監造建築師認可」，且經台北市土木技師公會答覆意見「維持原鑑定意見」，可知上訴人所指此部分之所謂瑕疵，被上訴人已作改善，上訴人辯稱係主要瑕疵云云，自不足採。
②無法提供上訴人之廂型車進入地下停車場部分：
上訴人辯稱地下室停車空間高度僅一百九十公分，而廣告及設計圖均載明高達二百二十公分，被上訴人之地下停車場無法提供上訴人廂型車進入等語，固為被上訴人所不爭執，並經台灣省土木技師公會八十六年八月二十八日鑑定報告、鑑定結果及建議第二十一項記載為：「地下室淨高與施工圖不符，該項處理方式應與住戶協商處理之」。然查，本件地下室高度雖僅一百九十公分，因不足二百二十公分，因而無法使一般大型車輛進入，但就一般人使用之小客車則可進出自如，則該停車位就其一般之通常效用而言，並非全無使用價值。則依民法第三百五十九條後段規定，依其情形，上訴人解除契約亦顯失公平。上訴人應依上開鑑定報告之鑑定結果及建議：「地下室淨高與施工圖不符，該項處理方式應與住戶協商處理之」之模式而請求被上訴人減少價金，始符合本件買賣契約雙方之最大利益，故上訴人以此請求解除全部契約，仍非有據。
③未依圖設置活動中心部分：
依上開修復鑑定報告、有關土木部分之第９點：「管理室設計不當，造成監控死角，且未依圖施作活動中心」部分，則該點改善情形記載為：「原鑑定結果－依設計圖施作並無不當」，且經台北市土木技師公會答覆意見「維持原鑑定結果」，而上訴人復無提出其他抗辯此項修復鑑定報告不實之證據以供審酌，上訴人所辯係屬無據，亦無可採。
④消防設備缺失部分：
「供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照」，建築法第七十二條已有明文規定；而系爭房地已於八十五年七月三十日取得使用執照，為上訴人所自承，則該建物既已取得使用執照，依建築法第七十二條規定必已經消防主管機關檢查其消防設備合格，雖仍有少數設備缺失，惟業經台北市土木技師公會估列修復費用二十萬元，並經被上訴人提存法院交由系爭大樓臨管會統籌運用、自行改善，則此部分自亦不得再視為主要瑕疵，故被告之抗辯亦非可採。
故依上開所述，前開瑕疵對上訴人因購買系爭房地及地下車位而言所造成之損害尚屬輕微，而就被上訴人而言，一旦解約須負擔房屋土地銷售仲介佣金、土地及營建成本之利息、土地二次過戶所生之稅費、管理費用及重新出售之仲介佣金、不動產跌價之價差損失，故二者相較，其損害顯有失平衡之情形，應認符合民法第三百五十九條但書規定所稱，買受人解除契約顯失公平之情形而不得解除契約之情形。從而上訴人謂前述瑕疵為重大瑕疵，而主張解除契約云云，應無可採。上訴人雖主張依「不完全給付」之規定，主張解除契約云云。然查，被上訴人出售之系爭房地及車位誰因有前述瑕疵而陸續補正中，而依民法第二百五十四條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」。因而本件被上訴人縱有給付遲延之情事，上訴人亦應先定期催告被上訴人履行後，始可解除契約，然上訴人並未就其已定期催告被上訴人履行乙事提出證明，則上訴人自不得逕以解除契約。另本件系爭房屋並無給付不能情形，是上訴人前揭所主張解除契約，亦不足為採。
五、被上訴人是否可請求房屋尾款及滯納金，滯納金應自何時起算？上訴人可否主張同時履行抗辯權？按兩造所訂立之房地預定買賣契約書第四條第二項約定，甲方（指上訴人）接到乙方（指被上訴人）交屋通知時於交屋前應將尾款交付乙方。第十條違約處理，甲方未依第三條、第四條規定付款，其逾期部分除本約另有約定外，甲方須依應付金額每日加計千分之一滯納金於補交時一併繳清。有該契約書一份附卷可稽。本院認本條之約定，依文義解釋，並未排除民法第二百六十四條同時履行抗辯之適用，是上訴人主張有關交屋給付尾款之約定條款，有違消費者保護法之規定，上訴人得主張不構成契約內容云云，顯難採酌。被上訴人於八十八年四月二十七日向高雄地方法院提存修復費用一百七十七萬五千五百十三元，已完成瑕疵修補，已如前述，而被上訴人於八十六年四月二十二日再度函請上訴人於同年四月二十六日前辦理交屋手續及四月三十日前辦理交付尾款，被上訴人又於八十七年四月二十二日以存證信函，催請上訴人於八十七年五月八日以前給付系爭尾款之事實，亦如前述，被上訴人於八十七年十二月七日起訴請求本件房屋尾款，顯見被上訴人於完成修補日即八十八年四月二十七日，應可認已依買賣契約債務之本旨通知交付房屋，上訴人於被上訴人提存完畢後，即不能再以房屋有瑕疵為由，拒絕繳納尾款而主張同時履行抗辯，至為明確。是被上訴人自得依約請求上訴人給付房屋尾款，上訴人未按時給付，自應自被上訴人已依債務之本旨通知交付房屋八十八年四月二十七日之翌日起負違約責任，是滯納金應自八十八年四月二十八日起算，始屬合理。
六、上訴人可否以被上訴人違約，應支付違約金，主張抵銷？按兩造所訂立之房地預定買賣契約書第七條約定交屋及使用：本約房屋興建工程以八十五年六月三十日為預定完工日期，並以取得建物使用執照之日為實際完工日期、、、如實際完工日期超過前開預定完工日期或乙方未於接通水電日起十日內訂定期限通知甲方辦理交屋，每餘一日乙方應按甲方實付房地價款千分之一計算違約金於交屋時付予甲方。有該契約書一份附卷可稽。查本件房屋於八十五年七月三十日取得使用執照，為兩造所不爭。逾契約約定之日期八十五年六月三十日，已逾三十日，並為被上訴人所不爭執，是本件被上訴人確有違約逾期三十日，堪予認定。至於上訴人主張本件房屋興建工程，被上訴人雖於八十五年七月三十日完工取得使用執照，惟因系爭房屋有重大瑕疵，迄今仍未交屋並移轉所有權登記，上訴人自得請求被上訴人依賣賣契約書第七條規定給付違約金，被上訴人應付之違約金以七年（八十五年六月三十日至九十二年六月三十日）估計為四百六十三萬四千七百元（0000000÷１０００×３６５×７＝0000000），上訴人得自應交付之尾款主張抵銷云云。惟查，兩造買賣契約書，有關被上訴人須支付違約金之約定僅有第七條，即有關工程使用執照與預定完工日期遲延、遲延通知交屋之違約金約定，而被上訴人已依約定通知上訴人交屋，僅係因房屋有瑕疵，上訴人拒不受領，被上訴人始未能交屋，故此情形尚與被上訴人未於接通水電日起訂立期限通知上訴人交屋情形不同，是上訴人之主張因瑕疵遲延交屋須交付違約金於買賣契約書內並無約定，是其主張自乏依據，其此部分之主張，不足採信。準此，上訴人可主張被上訴人違約，僅為上開三十日範圍內可主張抵銷。
七、本件違約金之約定是否過高？按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。查，本件兩造所定之違約金，為每逾一日按應繳之金額千分之一計算，本院審酌兩造實際所受之損害應係上訴人為已支付之價金之利息損失；被上訴人為應可取得之價金之利息損失，是以利息損失作為標準，酌予核減，應酌減至千分之○、二（約年息百分之七點三）計算，始為妥當。準此，上訴人逾契約約定之日期八十五年六月三十日，已逾三十日，於當時即屬違約，而上訴人當時尚未違約，故上訴人主張抵銷之金額係抵銷當時應繳之本金，始為合理，故上訴人當時已繳一百八十一萬三千元，應可主張抵銷之金額為一萬零八百七十八元（0000000×0、2÷1000×30＝10878）。經抵銷後被上訴人可請求之尾款為四百十九萬九千一百二十二元，及自八十八年四月二十八日起至清償日止，按每日千分之○、二計算之滯納金。
八、綜上所述，被上訴人基於買賣契約之法律關係，請求上訴人給付四百十九萬九千一百二十二元及自八十八年四月二十八日起至清償日止，按每日千分之○、二計算之滯納金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄並改判，為有理由，爰由本院廢棄並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 周慶光~B3法 官 沈建興右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
D奇B時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十一 日~B法院書記官 林明威附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。