臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第三四號
上 訴 人 戊○○被 上訴人 乙○○
甲○○丙○○丁○○○右當事人間請求確認買賣關係存在事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十三日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一四六二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人方炳乾於台灣光復前向上訴人之父謝漏吉購買坐落鳳山區○○鄉○○○段六二０番、六二０番之二土地各二一六九分之四七０之特定位置，謝漏吉並將共有土地其分管如起訴狀附圖所示Ａ、Ｂ部分點交方炳乾管理使用。民國三十六年二月二十五日，雙方簽訂賣渡證書並委託代書謝金帶辦理所有權移轉登記，且於同年十月二十九日向高雄縣政府繳納契稅，但因謝金帶之疏忽，未完成所有權移轉。四十六年八月十四日謝漏吉去世後，前揭六二０番、六二０番之二土地經繼承及分割，謝漏吉上開交付之土地坐落標示，現已變更為高雄縣○○鄉○○段一三七、一三七之一號，上訴人之弟謝水文取得一三七地號土地，一三七之一地號土地則由上訴人取得，因上訴人否認謝漏吉與方炳乾間有如附圖所示Ａ部分之買賣關係存在，致伊等之私法上地位有受侵害之危險，則在方炳乾死亡後，繼受方炳乾買受人權利義務之伊等，自有提起本件確認訴訟之法律上利益，爰求為確認兩造間就坐落高雄縣○○鄉○○段一三七之一地號土地內如附圖所示Ａ部分面積一八三點一一平方公尺（下稱系爭土地）之買賣關係存在之判決。
二、上訴人則以：該買賣係共有土地應有部分買賣，而非土地特定部分之買賣，買受人須依民法第七五八條、八二五條規定，經分割登記後，才取得土地特定部分之所有權及使用權，系爭土地係共有人就共有之多筆土地歷經數次分割後，歸伊單獨取得，被上訴人自不得以買受人在該地上曾有使用之事實，對上訴人主張權利等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，於本院求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。
四、本事件經最高法院發回後，兩造就事實之爭點，限縮為：謝漏吉與方炳乾間之土地買賣，究係就土地特定部分為買賣（按：為被上訴人所主張），抑或應有部分之買賣（按：為上訴人所主張）。除此之外，其餘不再事爭執（本院卷四十四頁）。就此爭點本院判斷如左。
按出賣土地之共有人將其所占用之部分土地交付買受人管理使用，其原因或係出於土地特定部分之買賣而交付者，亦有係因基於履行出賣應有部分之交付義務而為者，究係何者，應依買賣雙方契約所訂決之。而解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實其他一切證據資料為斷定之標準。經查：㈠坐落鳳山區大樹鄉九曲堂六二０番、六二０番之二土地，係上訴人之父（謝漏
吉）與他人共有（謝漏吉應有部分二一六九分之九一一，戴桃、戴其全、戴清課、戴忠等四人應有部分合計二一六九分之一一０八，劉崑相應有部分二一六九分之一五０），有土地登記簿謄本可稽。核閱被上訴人所提出證明謝漏吉與方炳乾為本件買賣之賣渡證書及高雄縣政府印發賣契本契，關於買賣標的物僅記載為鳳山區大樹鄉九曲堂六二０番、六二０番之二，應有部分二一六九分之四七０，另買賣雙方委託時任代書之謝金帶代理辦理所有權移轉登記，在委託書上亦記載：登記之標的「共有權取得」、「共有權移轉」登記（原審卷第九至十六頁），從各該書證上顯示係土地應有部分之買賣，即謝漏吉將該二筆土地應有部分各二一六九分之九一一其中六二一六九分之四七０出售予方炳乾，核各該書證上均未有標示係買賣土地特定位置之記載。
㈡依被上訴人主張，該含系爭土地在內之特定部分的坐落標示，嗣經繼承及數次
分割變更為高雄縣○○鄉○○段一三七、一三七─一地號（原審卷第四頁、第八頁），而該一三七、一三七─一號土地，依土地登記簿謄本之記載（原審卷五二至六六頁），係自久曲堂段六二０番之二分割而來（見後附之沿革圖），應與久曲堂六二０番無涉，然前揭賣渡證書、賣契本契、則列該久曲堂段六二０番土地為買賣標的之一，是謝漏吉、方炳乾間於買賣當時果係就共有土地之特定部分為買賣，則焉有將不在該位置之久曲堂六二０番予以列入買賣標的物之理﹖㈢矧土地共有人於分割前，因將應有部分出賣予他人，而交付其管領部分土地予
買受人，乃應其所負出賣之交付義務而為，尚難因此而認係土地特定部分之買賣，已如前述。依事理而言，土地共有人因土地分割前，其應有部分存在於土地之每一處，尚未具體特定，故而鮮有共有人出賣共有土地之特定部分予他人，使自己陷於難以履行的不利境地之情。是而通常土地特定部分之買賣，例多出現在單獨所有土地之特定部分買賣。綜合上述事實、證據資料及經驗定則觀察，被上訴人主張方炳乾與謝漏吉間之系爭買賣係就共有土地之特定部分為之既未能舉證證明，所為主張尚非有據。上訴人抗辯僅係土地應有部分之買賣，應屬可採。
五、謝漏吉與方炳乾間既非如被上訴人所指之就土地特定部分為買賣，謝漏吉所遺鳳山區大樹鄉久曲堂六二０番、六二０番之二土地應有部分，在與另五名共有人分割後，除分得上開特定部分外，尚有與特定部分同地號之其他部分土地及同段一
三三、一三三─一號土地。則謝漏吉與方炳乾間之買賣，不能認存在於被上訴人所主張之特定部分。乃被上訴人徒執上情主張謝漏吉與方炳乾間之買賣係就此特定部分而為，自非有據。雖被上訴人復以：系爭土地既為上訴人繼承謝漏吉之應有部分分割取得，各共有人原應有部分因而變成具體存在之單獨所有權，該買賣關係即存於上訴人分得之地上，則被上訴人基於繼承方炳乾與上訴人父親謝漏吉的買賣關係，占有被上訴人分得之系爭土地，即難指為無權占有等語，為其法律上之主張（本審卷一一六頁）。按共有人將其土地應有部分全部出售予他人，嗣土地經分割，該出售之應有部分固因而變成其具體之單獨所有權，惟如前述，方炳乾只是向謝漏吉購買其擁有六二０番、六二０番之二土地應有部分二一六九分之九一一中的一部分（即應有部分二一六九分之四七０），而非購買謝漏吉全部之應有部分，謝漏吉擁有的土地應有部分二一六九分之九一一，嗣雖經分割為謝漏吉之繼承人（上訴人係繼承人之一）單獨取得湖底段一三三號、一三七號所有權，後再由上訴人與謝水文訴請裁判分割該二筆土地，由謝水文取得湖底段一三三─一、一三七號土地，上訴人取得湖底段一三三號及包含系爭Ａ部分所示土地在內之一三七─一號土地（系爭Ａ部分所示土地僅係一三七─一號土地之一部分），然要不得謂謝漏吉與方炳乾間之買賣係就此特定位置而為，進而認兩造間就系爭土地（即附圖所示Ａ部分面積一八三點一一平方公尺）有買賣關係存在。矧應有部分乃分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，惟若共有人將其應有部分其中之一部分出賣予他人，並將其管理使用範圍內之一部分，劃出特定位置交付買受人使用，嗣縱買受人之移轉登記請求權罹於時效，出賣人固然不得指該買受人使用該受交付之土地為無權占有，惟此與買賣兩造是否就土地之特定位置為買賣無涉，蓋買受人有權使用該土地，乃係緣於其與出賣人間有買賣關係，及領受出賣人交付而來，不能倒果為因據而謂該買賣關係存在於該受交付之特定位置上。本件並非上訴人對被上訴人行使所有物占有返還請求權，而係被上訴人求為確認伊等與上訴人間就特定之系爭土地有買賣關係存在，被上訴人竟持伊基於繼承方炳乾與上訴人父親買賣關係占有系爭土地，非無權占有云云，作為其請求之論據，自有誤會。從而，被上訴人請求確認兩造間就坐落高雄縣○○鄉○○段一三七─一號土地內之系爭土地有買賣關係存在，即不應准許。原審未予盡查，准許被上訴人之請求，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2法 官 吳登輝~B3法 官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日~B法院書記官 林淑敏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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