臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第三六號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 施秉慧律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 許明德律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國八十八年九月八日臺灣高雄地方法院八十八年度附民字第四六五號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年六月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾萬柒仟肆佰元，及自民國八十九年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人新台參佰玖拾柒萬玖仟貳佰玖拾參元，及自民國八十九年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘擴張之訴駁回。
第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用（含擴張部分）由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰柒拾玖萬伍仟元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰叁拾捌萬陸仟陸佰玖拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○○段四０三四、四０三四之一號二筆土地（下稱系爭土地）係伊所有，經與訴外人蔡翼同於民國八十七年十二月間協議，委由蔡翼同在系爭土地上建造廠房後由伊取得所有權，並約定自取得建築執照三個月後出租予蔡翼同使用，第一年租金每月廿萬元，第二至三年卅萬元，第四年卅五萬元，第五年卅六萬五百元，伊並已交付土地與蔡翼同使用。詎被上訴人竟自八十八年三月十六日起，連續以聚集多人口頭脅迫制止，或放置貨櫃、以小客車阻擋出入通道等方式，阻撓蔡翼同施工，而妨礙伊對系爭土地之利用，蔡翼同乃於八十八年六月十四日終止協議，而被上訴人亦遲至八十九年八月六日始將阻擋之貨櫃搬離。被上訴人之行為，自屬侵害伊之權利，致伊受有租金損失三百三十萬元、廠房造價損失八百四十萬元及興建三個月期間租金六十萬元，爰本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付九百萬元並加計法定遲延利息（原審請求給付一百四十萬七千四百元本息，在本院擴張請求七百五十九萬二千六百元本息）。
被上訴人則以：系爭土地伊有應有部分三分之一，僅暫時信託在上訴人名下，伊將土地範圍三分之一以尼龍繩圍住，主觀上係為維護自己權利，並無妨害他人行使權利之意思，即不符合侵權行為之要件。又上訴人既得使用系爭土地，即無民法第四百三十六條之權利瑕疵擔保問題，蔡翼同依法不終止租賃契約，即上訴人仍得向蔡翼同請求租金，而不得向伊主張租金損失，而興建廠房三個月期間約定不收租金，係轉嫁至嗣後之租金利益，亦不得重複請求；另廠房既未興建，上訴人即得向蔡翼同請求返還保險理賠金，不得同時主張租金及廠房造價之損失。又縱認租約業已終止，上訴人受有損失，亦僅得就其權利範圍請求三分之二之損失，且其未於蔡翼同終止協議後知會伊，促伊搬移貨櫃，致損害擴大，與有過知等語，資為抗辯。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人全部聲明不服，並於本院為訴之擴張，請求廢棄原判決，判命被上訴人給付上訴人九百萬元並加計法定遲延利息。被上訴人則求為判決駁回上訴及追加之訴。
三、被上訴人就程序上抗辯：縱然伊所為構成對上訴人行使權利之妨害，然該罪所侵害者為上訴人個人之意思自由，與上訴人於本件所請求者為蔡翼同終止其二人間協議所生之租金損失無涉，上訴人依刑事附帶民事訴訟程序為本件請求及為訴之擴張，均不合法云云。惟上訴人係主張因被上訴人以強暴、脅迫妨害其行使系爭土地利用權之犯罪行為，致無法履行出租人之權利，並導致蔡翼同終止雙方協議，受有不能收取租金及完成廠房興建之損害，而依民法侵權行為之規定，於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟對被告請求回復其損害，合於刑事訴訟法第四百八十七條之規定，並無起訴不合程式之情，先予敘明。
四、上訴人主張其於八十七年十二月間就系爭土地與蔡翼同協議，由蔡翼同在土地上興建廠房，並由上訴人取得所有權後出租與蔡翼同使用，蔡翼同將廠房工程委由謝勝吉興建，及被上訴人自八十八年三月十六起連續至現場阻撓廠房施工，於同月廿八日將一只貨櫃放置出入口，同年八月五日將一部自小客車停置於貨櫃前，藉以阻止蔡翼同施工，嗣經催告後被上訴人始於八十九年八月六日將貨櫃搬離等情，業據提出協議書、存証信函、工程合約書等為証（本院前審卷第卅七至卅九、一四七至一四九頁，本院卷㈠第九八至一０一頁），且為被上訴人所不爭執，及兩造就上訴人與蔡翼同間協議之真正；其租約自八十八年五月四日起算租金；蔡翼同就廠房興建已支出建築師費及第一期工程款，其施工基礎已完成部分如本院卷㈠第一０五頁照片所示，鋼結構部分如鑑定之鋼材所示；上訴人迄本件訴訟中，尚未與他人簽訂廠房興建契約，系爭土地以攤位方式出租他人使用中等事實，均不爭執，堪認為真實。而被上訴人就上訴人主張之損害，則以前開情詞置辯，是兩造所爭執者，為：㈠被上訴人所為是否符合侵權行為之要件。㈡損害額如何計算。㈢上訴人就損害之擴大是否與有過失。茲分述如後：
五、被上訴人所為是否構成侵權行為？㈠按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力
，民法第七百五十八條定有明文；又依土地法第四十三條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。經查，系爭土地所有人登記為上訴人，為被上訴人所不爭執，而被上訴人雖稱其就系爭土地有應有部分三分之一，係暫時信託登記上訴人名義云云，並提出聲明書、協議書為據（本院前審卷第六八至七０頁），惟為上訴人所否認，而被上訴人提出之聲明書係兩造之父陳泰平所出具，協議書係陳泰平與被上訴人及陳慶鐘、陳正華所立，雖均記載系爭土地為陳泰平出資購買而登記於上訴人名下，及兩造及陳慶鐘各有持分三分之一等語，然上訴人均未在該聲明書及協議書上為簽名蓋章，已難認就該文書之內容有所同意，自不得僅以該文書之記載，為被上訴人有信託登記與上訴人之論據。至於証人陳慶鐘、陳英喜、陳正華、林陳月雖均証稱有在上開聲明書及協議書上簽名蓋章（本院前審卷第九八、九九頁），然証人陳慶鐘依協議書及聲明書內容所示，就系爭土地可享有持分而有實際利害關係，証言難免偏袒被上訴人，要難遽予採信；証人陳正華同時証稱不知上訴人為何未簽名，亦不知其是否同意；証人陳英喜証稱土地係伊父親購買，為何登記於上訴人名下，因已出嫁，詳細情形伊不清楚（同上卷）；証人林陳月除為相同於陳英喜之証述外，亦証稱上訴人拒絕參加，原因是因為大家相處不好，上訴人認為登記在他名下，即屬他所有（同上卷），及林陳月另稱；系爭土地是我祖父留給我父親，父親再留給三個兄弟，是祖產，我父親有在上面種植；我聽乙○○與陳慶鐘說過我父親有在律師事務所寫一張書面給三兄弟，說要給他們三兄弟分，沒有聽甲○○說過；我父親沒有說土地要如何分（本院卷㈡第五十至五十二頁），與聲明書或協議書所載土地係陳泰平出資購買，及證人在場並同意聲明內容不符，亦均不足據以認定陳泰平曾就系爭土地為如聲明書或協議書所示之指示，尚不得證明兩造間確有信託關係存在。況土地登記具有公示力，系爭土地既登記為上訴人名義，上訴人即為所有人，縱認被上訴人之主張為真實，被上訴人亦僅得行使終止信託契約之債權權利，並無行使所有權之權利，是被上訴人無從本於真正所有人之資格而為主張，其認自己就系爭土地有所有權，而阻撓承租人之施工，不能執為阻却違法之事由。
㈡上訴人主張與蔡翼同就系爭土地之協議，因被上訴人之阻撓施工，致蔡翼同於八
十八年六月十四日終止租約，並提出蔡翼同寄發之存証信函為証（見本院前審卷第四九至五一頁），該存証信函內容明確載明因被上訴人之阻撓行為致無法履行協議，故而終止等語。查被上訴人就其於上述時地邀集多人或放置貨櫃阻擋施工之情，並不爭執，惟稱：伊係以紅色尼龍繩圈住系爭土地三分之一，主張該範圍內之權利，其餘土地仍可興建，且尼龍繩及貨櫃皆可排除，後面巷道仍可供吊車、拖板車進入施工，前面道路亦只要再做斜坡即可進入云云，並提出前後道路及車輛進人之照片（本院卷㈠第七十頁、第一九五至一九九頁）。惟依卷附照片所示，系爭土地後面之通道乃小巷道，卡車進入時，須經過建築物之騎樓下，極為緊迫，顯非供大型車輛行駛之用，且據證人蔡翼同稱：後面是小巷子，兩邊是房子，工程車無法出入，被上訴人用貨櫃將唯一的出入口擋住，就不能進出，無法施工（同上卷第一四三頁）；證人謝勝吉稱：要進場安裝鋼結構時受到阻撓，對方有六、七個人來，用人擋在那邊，不讓我們裝，除非發生爭執，否則無法安裝，最後他們把貨櫃放在斜坡上去的入口處，車子無法進入；後面的巷子只有三米，吊車、拖板車無法進入；基地與道路有一公尺的落差，我如果另做斜坡，至少要一、二天，且他們還是會再擋，所以未再做斜坡（同上卷一四五至一四七頁），足證被上訴人之阻擋行為已致承攬人實際上無法進入系爭土地施工。被上訴人辯稱仍得進入施工云云，核無足採。
㈢上訴人與蔡翼同間成立之協議包含承攬與租賃二契約，無論是承攬契約或租賃契
約，均以占有系爭土地為必要，且依其約定內容，其租賃契約並以承攬契約完成廠房興建為前提，則被上訴人之阻撓施工行為，既然導致承攬人無法占有系爭土地興建廠房，復無法依約使用承租之廠房，乃陷上訴人於給付不能之境，上訴人依民法第二百二十五條第一項之規定，固因非可歸責之事由，得免給付義務，及蔡翼同依同法第二百六十六條第一項之規定，亦免為對待給付，則蔡翼同通知上訴人終止雙方協議，依其內容所示，實乃雙方不再互負給付義務之表彰，且經上訴人同意雙方協議於八十八年六月十四日終止（本院卷㈡第一一０頁），堪認其協議確因被上訴人之阻撓而終止。惟上訴人與蔡翼同間之協議如能履行，上訴人原可取得重建廠房及租金之利益，乃因被上訴人之行為，致無法興建廠房並出租獲益，自屬受有損害。
㈣從而，被上訴人之行為符合侵權行為之要件，應對上訴人負損害賠償責任。
六、上訴人得請求之損害額為何？其就損害之擴大是否與有過失？按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期利益，視為所失利益。民法第一百八十四條第一項前段、第二百十六條分別定有明文。上訴人於八十七年十二月間與蔡翼同成立協議，約定：一、上訴人為建物出資人、起造人及所有人；原廠房投保之保險理賠金由上訴人領取，做為興建廠房之工程款；上訴人將興建廠房及代為領取保險理賠金事宜委由蔡翼同辦理；保險理賠金不足支付工程款部分由蔡翼同負責；二、廠房興建期間（自建造執照核准後三個月）上訴人不收取租金或任何使用費；於興建期間屆期起算租賃期間，訂為五年，第一年每月租金二十萬元，第二年至第三年每月租金三十萬元，第四年每月租金三十五萬元，第五年每月租金三十六萬七千五百元。是則上訴人因被上訴人之阻擋，受有依前開協議可得預期利益之損失，上訴人乃據以主張受有租金、三個月興建廠房期間及廠房造價之損失，其主張是否有理由及其金額為何？茲分別論述如下：
㈠租金或相當於租金之損失：
⑴上訴人於八十七年十二月間因協議而將系爭土地交付予蔡翼同，蔡翼同於施工整
地期間之八十八年三月十六日起，始因被上訴人之多次阻撓致無法施工而終止租約，業如前述。又上訴人係經催告被上訴人後，於八十九年八月六日將放置於系爭土地出入口之貨櫃搬離等情，亦為被上訴人所不爭執，則被上訴人之上開行為，顯已侵害上訴人所有權作用中使用收益權之行使。而上訴人與蔡翼同間所訂立之協議，在終止之前，既因被上訴人之侵權行為致無從履行，則上訴人因協議履行而可能獲得之履行利益，即可視為其所受損害及所失利益；又系爭土地在終止協議後，既仍遭被上訴人放置貨櫃，致上訴人無從為使用收益，則此段遭被上訴人以貨櫃阻擋期間之使用收益上之損失，均屬被上訴人應負賠償責任之範圍。
⑵依上開協議第二條約定，廠房興建期間為自建造執照核准後三個月，興建期間上
訴人不收取租金或任何使用費，自上開興建期間屆期，起算租賃期間，租賃期間訂為五年，第一年每月租金為廿萬元，第二年至第三年每月租金三十萬元。系爭廠房之建築執照係於八十八年二月四日所核發（本院前審卷五二、五三頁），則依上開協議約定，租期應自建照核發三個月後之八十八年五月四日起算，而協議係於八十八年六月十四日終止，則此期間上訴人所受之損失，為租金損失。及自協議終止後之八十八年六月十五日起，至貨櫃搬離之八十九年八月六日止，上訴人仍因被上訴人所放置之貨櫃致無法使用系爭土地，是上訴人請求計算至八十九年八月五日止之損害（本院卷㈠第三十頁），亦屬有據。而被上訴人如未阻撓施工，上訴人即仍得繼續享有租金之收入，則計算此期間之損害，原訂租金額之計算方式即得採為參酌認定之依據。是自八十八年五月四日起至同年六月十四日起，及自八十八年六月十五日起至八十九年五月三日止，合計一年，上訴人所受租金損失或相當於租金之損失均得依上開協議約定之每月租金廿萬元計算，計為二百四十萬元；自八十九年五月四日起至八月五日止，合計三個月又二天，以每月租金三十萬元計算，應為九十二萬元。則經核算結果，上訴人此部分因受被上訴人攔阻使用系爭土地所受之損害為三百三十二萬元。
⑶又民法第二百十七條第一項固規定：損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法
院得減輕賠償金額或免除之。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院九十二年度台上字第四三一號判決參照）。查上訴人之上開損失，乃因被上訴人之阻撓施工行為，致無法完成廠房興建，並收取租金，上訴人就損害之發生及進行，並未提供任何原因力。至於被上訴人固一再抗辯因就系爭土地有共有權利，不同意上訴人擅自出租他人使用，故而阻撓施工，而蔡翼同與上訴人之協議既於八十八年六月十四日已經終止，如通知被上訴人，被上訴人因目的已達到，應無續行放置貨櫃之必要，且嗣後一經上訴人函催，即自行搬離貨櫃；上訴人未於終止協議時，立即促使被上訴人注意，就租金損害之擴大與有過失云云。惟被上訴人是否就系爭土地有共有權，既有爭執，其究不得據所有權人之地位攔阻工程之進行，已如前述，且上訴人就其與蔡翼同間之協議是否終止，並未負有通知被上訴人之注意義務，核難認其未促被上訴人注意，為有過失。況被上訴人行為之動機，非上訴人所得預測，且上訴人縱使與蔡翼同終止協議，不等同其已放棄對系爭土地之所有權人地位，或被上訴人不阻撓上訴人再與其他第三人成立利用系爭土地之契約，是亦難認上訴人未將終止協議之事實通知被上訴人，對於損害之擴大有因果關係，而得據以減輕被上訴人之賠償金額。
⑷被上訴人雖抗辯其僅占用系爭土地之三分之一，上訴人仍得使用其餘部分，若有
損害，亦不得請求全部云云。惟上訴人係將整筆土地出租予蔡翼同使用，履行之範圍為整筆土地，縱被上訴人僅占用三分之一，仍使協議無從履行，況被上訴人係攔阻工程車進入施工安裝，致全部廠房興建工程均無法進行，上訴人自得請求因無從履行所受之全部損害。故被上訴人上開抗辯，不足採信。
㈡三個月興建期間之租金損失：
上訴人主張其依協議有興建廠房三個月期間不收租金之約定，並可取得廠房之所有權，均因協議遭終止致無法取得，往後再興建亦另須三個月期間，此項損害，均應由被上訴人賠償等語。惟上訴人於蔡翼同終止協議後，系爭土地係依攤位方式出租他人營業，迄未與第三人另成立興建廠房之契約，為上訴人所不爭執，自與依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期利益之損失有間。而上訴人另主張取得賠償後即繼續興建云云，究非屬具體之計劃，核難據以認定受有預期利益之損失。況且上訴人依原協議既得取得廠房之所有權，並主張此亦為所受損害之範圍，則此三個月興建期間之利益實已包含在取得廠房所有權之利益之內，若再請求興建期間三個月不能收取租金之損害，核屬重複請求，不應准許。被上訴人主張此部分租金應係轉嫁至嗣後之租金額，藉以彌補云云，惟依協議約定之租金，第一年每月為二十萬元，三個月至多六十萬元，若轉嫁至其後之租金，每月多十萬至十餘萬元，一年即多一百餘萬元，顯不合理，亦屬無據。
㈢廠房之損失：
上訴人依協議約定，原可在協議履行後，享有取得廠房所有權之利益，是上訴人主張受有廠房利益之損失，為有理由。然上訴人在系爭土地上原即有廠房並出租與蔡翼同之名人坊公司（見本院前審卷第卅四頁），因遭火災而毀損，上訴人並因而取得保險理賠金，有該建築物理算同意書在可稽（同上卷第四十、四一頁），而該理賠金為六百八十三萬二千四百十五元，由上訴人依協議交與蔡翼同興建廠房，並約定如有不足之工程款，由蔡翼同負擔補足（見協議書第一條、第二條）。就此約定觀之，系爭廠房之出資人為上訴人，而以其取得之理賠金支付工程款，是系爭廠房如未興建，上訴人仍得取得保險理賠，除非廠房造價高於保險理賠金，上訴人並未受有額外之損失。又上訴人既已委由蔡翼同承攬，蔡翼同並將工程發包謝勝吉，則於被上訴人攔阻前，已支出之花費、購料或已施工部分，除非有剩餘價值，因不能繼續工程，即屬不能收回之損失。是論究上訴人此部分所受損失，首應審究者為，系爭廠房之工程造價是否高於保險理賠金，其不足之金額若干？其次應審究者為發包工程已經支出之花費金額多少，已完成部分或鋼材之剩餘價值多少？據以核算上訴人所受損害。
⑴上訴人主張依高雄縣政府建設局核發之建造執造記載，系爭工程造價為八百四十
萬元，請求被上訴人賠償所受損害八百四十萬元云云。惟依蔡翼同（代表名人坊家具股份有限公司，即合約之甲方）與謝勝吉（代表昱輝工程有限公司，即合約之乙方）簽訂之工程合約書，於第四條就工程總價記載：本工程以總價承包，全部工程費用共計四百十五萬元，甲方須自行負擔營造費用；簽約後無論工料價格漲跌，匯率變動，稅則修改或其他任何因素，乙方均不得要求辦理加減合約金額（本院卷一第九十八頁背面）。並據蔡翼同證稱：工程分二部分，合法申請使用執照的部分，指五百坪賣場部分，總價四百十五萬元，加蓋部分指倉庫二棟，總價九十萬元，總計五百零五萬元（本院卷一第一四０、一四二頁）；謝勝吉證稱：使用執照部分依照合約是四百十五萬元，增建即違建部分有追加，總計五百多萬元；使用執照部分是賣場（同上卷第一四五、一四六頁），而依上訴人與蔡翼同之協議第一條約定，興建之廠房為二層樓房，面積約一層五百坪（本院前審卷第三十七頁），是上訴人所稱可取得所有權者為賣場五百坪之二層樓建物，其造價為四百十五萬元已明。至蔡翼同或謝勝吉所稱地基追加或加蓋部分，既未在系爭協議書約定之範圍，非上訴人所得主張之損害，乃不予審酌。而建造執照所稱之工程造價，乃申請執照時預估之價格，尚非實際造價，其實際造價自應以實際發包、建築物得以完工之價格為準，是上訴人主張以建造執照所載為系爭廠房造價，核無足採。從而，系爭廠房之造價並未超過保險理賠金，倘若上訴人均未支出任何工程花費，其既得領取保險理賠金，即未受有任何損失。上訴人主張受有差額之消極損失，尚屬無據。
⑵上訴人主張工程已發包，蔡翼同以保險理賠金六百八十三萬二千四百十五元支付
工程費用，無從請求返還，受有積極損害六百八十三萬二千四百十五元云云。惟據證人蔡翼同稱：已經付給昱輝八十三萬元訂金，鋼構完成付第一次工程款二百九十七萬五千元，及上訴人於被上訴人出面攔阻時，要求繼續安裝須支付安裝費用二十餘萬元，而於解約清算時給了七十六萬餘元（包含二十餘萬元安裝費用），另亦給付建築師費四十三萬元，及其餘消防等花費，總計給付四百多萬元；系爭工程已經整地，包括地基、柱椿、舖設混凝土，鋼構部分也已在昱輝製造完成，於安裝過程受到阻撓，無法安裝（本院卷一第一四一至一四四頁）；謝勝吉稱：蔡翼同共付款給伊三百多萬元，第一筆是訂金，第二筆是鋼構完成的款項，第三筆是求償的六十幾萬元；依照合約廠房要在三個月內完成，鋼構於簽約後一、二個月完成，要進場安裝時受到攔阻（同上卷第一四五至頁）；依合約於鋼構完成時應付二百零七萬五千元，多付之九十萬元是增建部分九十萬元；鑑定報告書上鑑價單、鑑價明細表、單價分析表之工程及材料，都是主合約的部分（本院卷二第五十三至五十四頁），而被上訴人亦自承：當時有拖板車載來二車的鋼材，是否是鋼架，我無法辨識（本院卷一第一四七頁），足認系爭工程於被上訴人阻攔時，已達鋼構完成階段，參以蔡翼同與謝勝吉間之工程合約書第五條關於付款方式約定：第一次付款：於簽約完成後，付總工程款百分之二十（即八十三萬元）；第二次付款：鋼構完成，付總工程款百分之五十（即二百零七萬五千元）；第三次付款：工程完全完工，付總工程款百分之三十等語，則其時蔡翼同依合約之約定，應已給付第二期款無訛，且上訴人得主張廠房利益者，限於合法取得執照部分，增建部分並不包括在內，業如前述，則關於系爭廠房之工程款，已支付部分應為二百九十萬五千元（八十三萬元加二百零七萬五千元），而不包括增建部分之九十萬元。另被上訴人就蔡翼同支出之建築師費四十三萬元，並不爭執（本院卷二第六十六頁），堪認亦包括在內。至於上訴人主張支出證照費用計三萬六千元，固經蔡翼同證述在卷，惟此部分對蔡翼同向上訴人之求償有益，其證詞難免偏頗，既未提出任何書證證明或其他證據，核難認為有該等支出。又蔡翼同及謝勝吉所稱解約清算，包括安裝損失、逾期場租等計七十餘萬元，乃其二人間之協議，未有經兩造認同之單據，核無拘束兩造之效力，上訴人亦未能證明是系爭廠房必要支出，不能計入系爭廠房已經支出之花費。從而，應認蔡翼同受上訴人委任興建廠房，所支出關於系爭廠房（不含增建部分）之費用為三百三十三萬五千元（二百九十萬五千元加四十三萬元）。
⑶系爭廠房已完成之基礎部分，既經上訴人利用，於其上舖設柏油，搭建鐵皮屋以
攤位出租，為兩造所不爭執，並有照片可稽（本院卷二第五十九至六十頁），足認全部基礎之施工，均對上訴人有使用價值，其價值即等同於其原始造價。而此部分經鑑定結果，其八十八年間之造價為八十七萬二千三百零七元，有鑑定報告書可稽，被上訴人固主張大部分鑑定項目均未施作，造價應低於鑑定價格云云，惟上訴人對鑑定結果並不爭執，且其不爭執對被上訴人有利，自應認定以鑑價結果為基礎工程之造價，且因對於上訴人仍有使用價值，應自其所主張之損失中扣除該價額。鋼構工程部分，據蔡翼同稱：鋼構部分，若須用的尺寸規格一樣，還可以使用，但其價值會減損，中古價大概九十萬到一百萬元；謝勝吉稱：鋼構部分已經做好了，現在還可以使用，但是已經有生鏽，價值會有差異；如果按照原來尺寸施工還可以用，價值差異不大，但是如果不一樣，差異就很大（本院卷一第一四四、一四六頁），上訴人於蔡翼同終止雙方協議後，並未提出再行興建同樣廠房之計劃，且其既已搭建鐵皮屋以攤位方式出租系爭土地，短期內將不須利用該鋼材興建廠房，是則在認定該製造完成之鋼架之價值時，自不得以中古價估定之，即該等鋼材送鑑定結果，鑑定機關就現場鋼材隱蔽部分之材料數量及鋼材，依申請建造執照之設計圖為準；其餘鋼材數量以現場人工清點及丈量為準，再依一般工程估價方式，做項目調整，並認已加工製作（組裝）之鋼材，剩餘價值可依資源回收再使用方式鑑估，而鑑認鋼材於八十九年間之剩餘價值為三十九萬六千元，參以謝勝吉所言，尚非偏低，堪可採信。被上訴人認可以估定更高之價值，並未舉證以實其說，尚無足採。從而上訴人所主張廠房損失中，應予扣除之工程剩餘價值為一百二十六萬八千三百零七元。
⑷從而，上訴人所主張之廠房損失，應為支出之花費扣除工程剩餘價值，為二百零六萬六千六百九十三元。
七、綜上所述，上訴人基於侵權行為損害賠償之法律關係，得請求被上訴人賠償之總額為五百三十八萬六千六百九十三元（0000000+0000000=0000000）。是其於原審請求被上訴人賠償損害一百四十萬七千四百元；於本院擴張請求，其金額在三百九十七萬九千二百九十三元（0000000-0000000=0000000）範圍內，及均自擴張聲明之訴狀送達翌日即八十九年一月廿八日起至清償日止，按年息百分之五計算法定遲延利息，即屬正當，應予准許；逾此所為擴張請求，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行，就上訴人勝訴部分，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額而准許；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，即失其依據，應併予駁回。
據上論結：本件上訴為有理由，擴張之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十八 日
民事第六庭~B1審判長法 官 許明進~B2 法 官 張明振~B3 法 官 謝肅珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十九 日~B法院書記官 邱麗莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。