臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第四一號
被 告 丙○○
乙○○○己○○許郭麗紅庚○○上 訴 人 丁○○○兼右六人訴訟代理人 戊○○被上訴人即原告辛○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 王世宗律師右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十九日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第四四四號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院前審追加被告，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
被告應與上訴人共同將坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號土地內，如原判決附圖所示Ｂ及Ｃ之部分，面積七十九平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人及被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人係以坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上，如原判決附圖所示Ｂ、Ｃ部分，面積共七十九平方公尺之地上物（下稱系爭地上物）為上訴人之被繼承人郭平河所有，而請求上訴人拆屋還地，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服聲明上訴並主張：郭平河於民國八十二年九月五日死亡，系爭地上物為上訴人及丙○○、己○○、乙○○○、許郭麗紅、庚○○等人所繼承等語，有繼承系統表及戶籍謄本在卷為憑（見本院前審卷六三至七十頁），則系爭地上物為上訴人及丙○○等人所公同共有，本件訴訟標的對於上訴人及丙○○等人必須合一確定，被上訴人於本院前審追加丙○○、己○○、乙○○○、許郭麗紅、庚○○等人為共同被告，核無不合，應予准許。
二、又上訴人抗辯：被上訴人於七十六年間即訴請郭平河拆屋還地，郭平河因而提存擔保金新台幣（下同）三十五萬元，並聲請台灣高等法院台南分院裁定准許停止執行等語。查，被上訴人於七十六年間係訴請郭平河將系爭土地如後附前確定案附圖所示Ｂ部分交還被上訴人及Ｂ部分斜線之鐵架石綿瓦房屋遷讓交還被上訴人，經臺灣高雄地方法院以七十六年訴字第一八五號民事判決判決勝訴，被上訴人聲請假執行，郭平河即供擔保三十五萬元以免為假執行（臺灣高雄地方法院七十六年存字第一九五六號），嗣台灣高等法院台南分院以七十六年上字第四三九號民事判決及最高法院以七十八年台上字第一九四七號民事裁定駁回郭平河之上訴確定，被上訴人再以終局判決聲請強制執行（臺灣高雄地方法院七十八年執字第九六六六號），郭平河隨即聲請再審（台灣高等法院台南分院七十八年再字第三十七號）及停止強制執行（台灣高等法院台南分院七十八年聲字第二七號），經台灣高等法院台南分院裁定：前開執行事件於郭平河以三十五萬元供擔保後，在前開再審之訴事件確定前，停止執行等語，郭平河並未依前開裁定提存擔保金，再審之訴亦經駁回確定及強制執行程序依法執行完畢等情，業經本院依職權調閱前開卷宗查明無誤，而前開拆屋還地事件確定判決應返還之土地及拆除之地上物與本件系爭地上物，雖坐落同一地號土地，但前者係坐落該地號土地如前確定案附圖所示虛線之東側，本件係坐落如前確定案附圖所示虛線之西側，二者之位置並不相同，亦無重疊之處，為兩造所不爭執（見本院卷七十頁），是以本件訴訟與前訴無涉，並無一事不再理原則之適用，上訴人前開抗辯不足採，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，惟由上訴人及被告共同繼承郭平河所建之系爭地上物，竟無權占用伊所有上開土地多年，屢經交涉返還，均不置理等情，爰依所有權之物上返還請求權之法律關係，求為命上訴人拆除系爭地上物，並返還土地予伊之判決（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人追加被告應共同拆屋還地）。於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵被告應與上訴人共同將系爭土地上之系爭建物拆除，並將該基地返還被上訴人。
二、上訴人及被告則以：⑴伊等自三十五年間即居住在系爭土地，未曾聽說系爭土地為被上訴人所有，且上訴人等已訴請確認被上訴人就系爭土地之所有權不存在，尚未確定。⑵郭平河曾向被上訴人承租系爭土地上之店面，並繳交租金至七十二年間，該建物於七十三年間高雄縣○○鎮○○路拓寬時遭拆除，郭平河於七十四年間重建系爭地上物。⑶系爭地上物係屬古蹟，不可拆除等語，資為抗辯。於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審暨二審追加之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠郭平河曾向被上訴人承租系爭土地上之店面，並繳交租金至七十二年間為止，所
承租房屋於七十三年間高雄縣○○鎮○○路拓寬時遭拆除，郭平河再於七十四年間重建系爭地上物。
㈡郭平河或上訴人及被告等並未向被上訴人承租系爭土地。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否為系爭土地之所有人。㈡上訴人及被告之系爭地上物是否無權占用系爭土地？經查：
㈠按依本法所為之登記，有絕對效力，土地法第四十三條定有明文。本件被上訴人
主張系爭土地為其所有，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第八一頁），堪信其為真實。至上訴人及被告是否知悉該土地為被上訴人所有，對於土地為被上訴人所有之事實，並無影響。另上訴人及被告雖訴請確認被上訴人就系爭土地之所有權不存在，然並未獲勝訴判決（本院前審卷一○二至一○五頁，尚未確定）；易言之，並無否定系爭土地所有權登記之效力，是上訴人否認此土地為被上訴人所有，自無可採。
㈡系爭地上物占用系爭土地如原判決附圖所示Ｂ及Ｃ之部分面積七十九平方公尺土
地之事實，業經原審覆勘現場屬實，並囑託高雄縣岡山地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第四二頁至第四八頁）。又郭平河係原始起造人，為系爭地上物之所有權人，嗣郭平河死亡，系爭地上物應為上訴人丁○○○及其子女即上訴人戊○○與被告等人所繼承而共有。
㈢又上訴人及被告於本院陳稱：被上訴人原先租予伊等之房屋僅一間，因小孩多，
郭平河乃在後面增建二間，又在後面加蓋浴室、廁所，馬路拓寬時，拆掉前面三間，只剩下浴室、廁所，無法居住，所以拆掉重建等語（見本院卷第八十八頁），核與本院依職權調閱臺灣高雄地方法院八十九年岡簡字第一五三號第三人異議之訴事件所附系爭建物重建前重建後之照片相符（見該卷第一二六頁），足認郭平河向被上訴人所承租之房屋業已拆除無訛。且如前所述，上訴人自承沒有承租系爭土地，亦與其於原審所提出由被上訴人所出具之感謝狀，其上記載「店租」等字，及上訴人坦承租金僅繳至七十二年間為止等情相符。從而，郭平河於七十四年間重建之系爭地上物，其占有使用系爭土地並非基於租賃關係，則上訴人及被告於本院言詞辯論之前主張有租賃關係云云，顯係出於誤認，並無足取。此外，上訴人及被告亦未主張並舉證，其共有之系爭地上物有何正當權源占有使用系爭土地。
㈣另上訴人及被告辯稱：系爭地上物為古蹟不得拆除云云，並提出高雄縣政府八十
九年十一月九日八九府地籍字第八九○○一九五六○九號函為憑。然古蹟係指具有歷史、文化、藝術價值之文化資產，經主管機關指定、公告之古建築物、傳統聚落、古市街，考古遺址及其他歷史文化遺蹟而言，文化資產保存法第三條第三款定有明文。而系爭地上物，係郭平河於七十四年間所建，供居家使用，有前述照片可稽，上訴人並不能舉證證明系爭建物依法經主管機關指定並公告為古蹟，至其所提出前揭函文，固載有「有關戊○○君陳情辦○○○鎮○○段○○○號土地非屬名勝古蹟證明須出具經緯度座標圖之適法性疑義乙案，請貴局依陳情內容儘速查明妥處婉覆陳情人」等語，僅係上訴人要求出具「系爭土地」非屬名勝古蹟之證明，相關機關不明其要求無法辦理之覆文，尚非主管機關指定並公告「系爭地上物」為古蹟之證明，是其前開抗辯，委無足取。
㈤從而，被上訴人主張上訴人及被告共有之系爭地上物無權占用系爭土地如原判決附圖所示Ｂ及Ｃ之部分面積七十九平方公尺土地之事實，堪信為真。
五、綜上所述，被上訴人本於所有權之物上返還請求權，請求上訴人及被告應將系爭土地如原判決附圖所示Ｂ及Ｃ之部分面積七十九平方公尺土地上之地上物拆除，並將占用之該部分土地返還予被上訴人，於法有據，應予准許。是則原審判命上訴人拆屋還地並依被上訴人聲請宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人追加被告部分之訴，為有理由，應予准許判決如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴無理由，追加之訴有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 沈建興~B3法 官 陳真真右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 十一 日~B法院書記官 高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。