臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第五一號
上 訴 人 保證責任高雄市第五信用合作社法定代理人 乙○上 訴 人 板信商業銀行股份有限公司
設台北縣板橋市○○街○○號二樓法定代理人 丙○○訴訟代理人 林昆堃律師複代理 人 張清富律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還擔保理事職務股金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十二日臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一四０二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人板信商業銀行股份有限公司連帶給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
保証責任高雄市第五信用合作社之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人保証責任高雄市第五信用合作社負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分，除「鈞院前審駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請部分」外，應予廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠系爭上訴人前身即保證責任台北縣板橋信用合作社暨保證責任高雄市第五信用合
作社（下稱高市五信）受讓、讓與契約第十九條約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」。而高市五信章程第三十四條第二款規定「解散本社或與他社合併之決議，應有全體社員代表四分之三以上之出席，出席社員代表三分之二以上之同意」。則上開受讓、讓與契約書須經高市五信社員代表大會特別決議通過始能生效，惟因高市五信八十六年九月六日召開之社員代表大會，就該合併案並未完成特別決議，業經台灣高雄地方法院於八十八年五月十五日以八十六年度訴字第二七六六號判決該次臨時社員代表大會決議應予撤銷，並經臺灣高等法院高雄分院於九十年十月三日以九十年度上更㈠字第十六號判決、最高法院於九十一年一月二十四日以九十一年度臺上字第一五九號判決駁回高市五信上訴確定。因之系爭受讓、讓與契約之停止條件並未成就，是該受讓、讓與契約應不生效力，即上訴人板信銀行並未承受高市五信任何債務，故被上訴人請求上訴人板信銀行返還擔保高市五信理事職務股金，應無理由。
㈡若鈞院認上開受讓、讓與契約應生效力，則：
⒈查高市五信於八十六年間經安侯協和會計師事務所查核結果，發現高市五信八
十六年九月二十九日淨資產為負債新台幣（下同）十六億三千九百二十八萬七千二百七十三元，有本件前審卷附安侯協和會計師事務所八十六年九月二十九日「保證責任台北縣板橋信用合作社受讓保證責任高雄市第五信用合作社資產及負債評估專案核閱報告」可證；再經財政部金檢小組稽查結果，高市五信截至八十六年九月二十九日止，帳列虧損有一億六千一百七十四萬九千元，有同卷附證之臺灣高等法院高雄分院另案（八十九年度上訴字第七十四號事件）函由財政部轉中央存款保險股份有限公司函覆之八十九年七月十八日存保檢字第八九０００八二五０號函影本可證。按高市五信各社員原所出資之股金本係該社之資產，而高市五信之淨資產既為負數，有如前述，則社員出資之股金應從資產中消失，是身為高市五信社員之被上訴人對高市五信已無股金返還請求權，自無疑義。
⒉再依兩造所不爭執之上開受讓、讓與契約書除於第二條第二項明列「前項讓與
之全部營業及資產及負債如左：一、營業：存款、放款業務、其他業務及附隨業務。二、動產、不動產。三、債權及其擔保權益。四、對外投資權益。五對第三人之損害賠償請求權、不當得利返還請求權或其他請求權。六、社員權益。七、對第三人捐助權益及公益金。八、員工退休、退職準備金（退休、退職基金）。九、其他與營業及資產、負債相關之權利與義務。」外，另於第三條明列「甲方受讓乙方之營業及資產、負債，除概括承受乙方全部資產、負債外，並退還或給付左列款項：一、讓與基準日乙方社員所擁有之股金：：：」推論以觀，更足證上開「讓與基準日乙方社員所擁有之股金」本非屬上訴人與高市五信間上開受讓、讓與契約書所示之〞讓與之全部營業及資產及負債〞之範圍（高市五信全體社員對高市五信已全無股金返還請求權，有如前述），而係上訴人與高市五信間依上開受讓、讓與契約書約定，上訴人除〞受讓高市五信全部營業及資產及負債〞外，另行承諾補償高市五信社員股金損失之給付義務。而該等上訴人另行承諾之給付義務，既將理、監事及經理人所有之股金排除在外，則依上開上訴人與高市五信間受讓、讓與契約書之規定，上訴人並無給付被上訴人第一審訴之聲明所示之義務，自無疑義。
⒊再依卷證所示，高市五信於八十六年九月二十九日將全部營業、資產及負債讓
與上訴人時，帳列虧損達八億元以上，則高市五信於八十六年九月二十九日不能清償之存款債務高達八億元，自無疑義。依信用合作社法第十九條一項之規定，本件被上訴人應與其他理事及經理人共同對高市五信之存款戶連帶清償八億元，自無疑義。而高市五信於八十九年九月二十九日將資產、負債及全部營業，依民法第三百零五條規定，讓與上訴人；上訴人於上開受讓高市五信資產、負債及全部營業時，已代位被上訴人向高市五信之存款戶清償上開八億元之存款債務，為兩造所不爭執之事實。再按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第三百十二條定有明文。本件上訴人既已代位被上訴人向高市五信之存款戶清償上開八億元之存款債務，依上開說明，自得以自己之名義，代位高市五信之存款戶向被上訴人請求八億。上訴人已：⑴依民法第三百十三條，第二百九十七條之規定，於前審以八十九年八月十六日準備狀之送達，向被上訴人通知上開代位被上訴人向高市五信之存款戶清償上開八億元存款債務，而得以自己之名義，代位高市五信之存款戶向被上訴人請求八億元之事實。⑵依民法第三百三十四條之規定，主張就上開對被上訴人八億元之債權中，本件第一審判決
主文第一項所示數額之範圍，與本件被上訴人之請求抵銷之，並以上開前審準備狀之送達，為向被上訴人為抵銷之意思表示。
㈢綜上所述，本件被上訴人第一審之請求自無理由而不應准許。
三、證據：援用在原審及本院前審之立證方法。
乙、上訴人高市五信方面：上訴人高市五信未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠高市五信於八十六年九月六日所召開之第二次臨時代表大會第十項審議事項無須
經特別決議，故最高法院九十一年台上字第一五九號判決撤銷該決議自不正確。高市五信於八十六年六月二十四日召開八十六年度第一次臨時社員代表大會，出席該次會議之社員代表乃超過全體社員代表四分之三，而經特別決議該社同意概括讓與資產負債或合併，經報請主關核備後，其相關細則之辦理授權理事會處理，理事會乃於八十六年九月三日完成「台北縣板橋信用合作社受讓高雄市第五信用合作社讓與契約書」正式簽約手續，簽約後該契約對高市五信已生效力，嗣雙方並經財政部報准，至八十六年九月六日第二次臨時代表大會將已合法生效之讓與契約書及相關附屬契約（如社員股金退還細則、社員工退職退休、資遣給付細則辦理）提交大會僅屬報備性質，無須經特別決議，僅須依高市五信章程第三十四條前段「社員代表應由全體社員代表過半數之出席始得開會，出席社員代表過半數之同意始得決議」之規定辦理即可，而高市五信八十六年九月六日召開之第二次臨時代表大會已有過半數之出席及過半數之決議，經決議同意對於上開事項准予備查，並無不當。
㈡最高法院九十一年台上字第一五九號判決撤銷上開臨時代表大會決議，對上訴人間之讓與契約之效力並不影響。
依最高法院六十九年台上字第八八九號判決所示，「債務承擔契約，屬於準物權契約，其原因關是否有效存在，與已成立之承擔契約無涉，即使原因關係因無效或撤銷而不存在，承擔契約亦不因而隨同歸於無效。」查該受讓讓與契約書第三條第一款，板橋信用合作社受讓高市五信社員股金退還細則第三、四條之規定，係承諾並存之債務承擔，上訴人板信銀行承擔高市五信對被上訴人系爭股金等返還之義務，此義務不因右開決議被撤銷而免除。另關於上訴人間之概括讓與契約乃經財政部許可而成立生效，如該許可未經主管機關財政部廢止，自不因決議被判決撤銷而失效，且財政部以九十一年七月八日台財融㈢字第０九一八０一一一七０號函謂：「：：：；至本案陳情人訴請撤銷並廢止許可文件乙節，基於本案法院並非針對合併契約無效予以裁判，板信商銀就高市五信該決議而言，亦係善意第三人，故本案契約是否無效尚具爭議」等語，且上訴人板信商銀仍照該概括讓與契約之規定及效力經營其銀行業務（包括原高市五信業務），不因前開決議被撤銷而有類似契約無效或解除等回復原狀之措施，可見上訴人間之讓與契約仍屬有效。
㈢被上訴人任職高市五信理事之前，高市五信財務已嚴重惡化，被上訴人於八十六
年四月任職時知悉上開事實，乃於理事會中，促請將違法失職人員移送法辦，縱其後高市五信於八十六年九月二十九日經安侯協和會計師事務所檢查（基準日為八十六年九月二十九日）認其資產為虧損十六億三千九百二十八萬餘元，惟上訴人板信銀行並不能證明被上訴人有信用合作社法第十九條第一、二項所定應對高市五信負損害賠償之情事，自不能主張抵銷。
㈣關於備位之訴部分：
若鈞院認最高法院九十一年度台上字第一五九號確定判決結果致上訴人間之讓與契約無效，上訴人板信銀行連帶債務不存在，惟依民法第二百五十九條及一百七十九條等規定，上訴人板信銀行對上訴人高市五信負有回復原狀，返還不當得利之義務，即上訴人板信銀應將自上訴人高市五信處取得包括被上訴人系爭股金三百八十八萬八千元等返還上訴人高市五信，依前所述，被上訴人對上訴人高市五信有系爭股金等權利之返還請求權，上訴人高市五信怠於行使上開權利，被上訴人自得依民法第二百四十二條代位上訴人高市五信向上訴人板信銀行訴請給付三百八十八萬八千元，其中二百五十八萬八千元自八十六年一月一日起，一百三十萬元自八十六年二月十三日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由被上訴人甲○○代位受領。
三、證據：援用在原審及本院前審之立證方法。理 由
一、上訴人高市五信經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於本審追加備位聲明訴請「上訴人板信銀行應給付上訴人高市五信三百八十八萬八千元，及其中二百五十八萬八千元，自民國八十六年一月一日起，其中一百三十萬元，自民國八十六年二月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領」，惟上訴人板信銀行不同意，此部分由本院另行處理，先予敍明。
三、被上訴人主張：被上訴人係上訴人高市五信之社員，於八十六年一月一日、同年二月十三日，分別認繳股金二百五十八萬八千元、一百三十萬元，於同年三月十七日當選高雄市五信之理事，上開認繳之股金，依規定轉入擔保理事應負之責任，又自八十六年六月十一日遭解除理事責任起，迄今已滿二年，而上訴人板信銀行概括承受高雄五信全部營業及資產、負債，依板信銀行與高市五信讓與契約書第三條第一款規定，上訴人板信銀行應返還上開股金，依民法第三百零五條第二項，上訴人高市五信應連帶對被上訴人負清償責任等情。爰求為命上訴人連帶給付三百八十八萬八千元，及自八十八年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決（超過部分之請求，經原審及本院前審判決駁回，未據被上訴人聲明不服。）。
四、上訴人板信銀行則以：㈠高市五信八十六年九月六日第二次臨時代表大會之有關合併之決議已被判決撤銷確定，故上訴人間合併之決議尚有完成法定程序，自不生效力，故被上訴人不能向上訴人板信銀行為本件請求。㈡被上訴人出資之股金本係上訴人高市五信之資產，而高市五信之淨資產為負數，股金自已不存在，且依社員股金退還細則第三條規定，被上訴人無股金返還請求權。㈢依上訴人間之契約約定，上訴人板信銀行承諾退還之股金不包括理、監事及經理人所繳納股金。㈣被上訴人對存款戶負有清償責任，上訴人板信銀行代被上訴人向存款戶清償八億餘元存款債務，自得代位存款戶向被上訴人請求，並對被上訴人主張抵銷。㈤高市五信既有虧損，社員請求返還股金不得請求自繳款日起加付利息云云，資為抗辯。
五、上訴人高市五信未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，據其於本院前審所述，與上訴人板信銀行前述抗辯之第㈡至㈤點相同。
六、查，被上訴人雖曾於八十七年六月二十六日提起台灣高雄地方法院八十七年度訴字第一四二六號返還股金事件，請求上訴人連帶返還本件股金，並經該法院於同年九月二十日判決被上訴人敗訴，未經上訴而確定。惟被上訴人在該事件所主張之法律關係，對高市五信係依信用合作社理監事社員代表及經理人具備資格選聘辦法第七條、八條規定，其卸任後滿一年可請求退還股金，對板信銀行係依民法第三百零五條第一項規定概括承受高市五信之債務連帶負退還股金之義務之事實，業經本院前審調取上開民事卷核閱屬實。而被上訴人於本件所主張之法律關係，對板信銀行係依板信銀行與高市五讓與契約書第三條第一款規定請求返還上開股金，對高市五信係依民法第三百零五條第二項規定請求連帶清償責任等情。則前開確定判決事件與本件事件之法律關係並不相同，非同一事件，亦先敘明。
七、被上訴人主張其係高市五信之社員，分別於八十六年一月一日及同年二月十三日，認繳股金二百五十八萬八千元及一百三十萬元，於八十六年三月十七日當選八十六年度理事，同年四月二十五日就職，原認繳之前揭股金，依信用合作社理監事選聘辦法第七條規定，轉入以擔保信用合作社規定理監事應負之責任；上訴人板信銀行於同年九月三日概括承受上訴人高市五信全部營業、資產及負債；被上訴人自八十六年六月十一日遭解除理事責任起，迄今已滿二年之事實，業據其提出高市五信股票、上訴人間之受讓、讓與契約書各一件為證，且為上訴人所不爭執，被上訴人此部分之主張，堪信為真實。
八、次查，高市五信八十六年九月六日決議嗣經高市五信之社員對高市五信提起撤銷該決議之訴，台灣高雄地方法院認上開臨時社員代表大會之社員代表出席人數不足四分之三，其決議不合法，而以八十六年度訴字第二七六六號判決該次決議應予撤銷。高市五信不服又提起上訴，經二審以九十年度上更（一）字第十六號判決駁回該上訴。高市五信上訴三審，經最高法院於九十一年一月二十四日以九十一年度台上字第一五九號駁回上訴而告確定，此為兩造所不爭執之事項，亦堪認定。
九、上訴人間所簽訂之受讓、讓與契約是否因上訴人高市五信八十六年九月六日八十六年度第二次臨時社員代表大會之決議經撤銷而無效﹖經查：
㈠按合作社設理事至少三人，監事至少三人，由社員大會就社員中選任之；又合作
社社員人數超過二百人以上，不易召集社會大會時，得就地域之便利，分組舉行會議，並依各組社員人數，推選代表出席全體代表大會；又理事依本法及合作社章程之規定，與社員大會之決議執行任務，並互推一人或數人對外代表合作社，合作社法第二十二條、第三十四條，合作社法施行細則第三十條分別定有明文。申言之，合作社之社員大會或社員代表大會為合作社最高權力及意思機關，理事會則依其決議執行業務。查，上訴人高市五信八十六年六月二十四日八十六年度第一次臨時社員代表大會討論事項第三項「本大會決議同意概括讓與資產負債或合併辦理，報請主管機關核備，如有修改或更正，及其相關細則之辦理，擬請大會授權理事會處理」，經決議「照案通過」，有上開臨時社員代表大會紀錄附於本院九十二年度上字第三九號卷，為本院職務上所知悉，足見上開臨時社員代表大會就上訴人高市五信究係辦理資產、負債之讓與或合併，及讓與、合併之對象、條件為何，均未確定；雖上訴人高市五信之理事會主席乙○嗣於同年九月三日代理該社與上訴人板信銀行簽立受讓、讓與契約書，尚難認其已經上開臨時社員代表大會授予該特定之簽約行為之代理權，又上訴人高市五信之理事會僅為執行機關，而簽約之行為涉及法效意思，自應經意思機關即社員代表大會之決議始符合法律要件，況依上訴人高市五信與上訴人板信銀行間所簽立之受讓、讓與契約書第十九條約定：「本契約於雙方法定代理人簽字時成立，並於雙方完成法定程序後生效」，有該契約書影本一件附於本院九十二年度上字第三九號，為本院職務上所知悉，而上訴人高市五信固於八十六年九月六日召開八十六年度第二次臨時社員代表大會決議通過上開受讓、讓與契約書，惟該決議因不合法，嗣經法院判決予以撤銷確定在案，已如前述，此外，又查無上訴人高市五信有另行召開社員代表大會就該受讓、讓與契約書為合法決議之事證，足供審認，則上訴人高市五信關於該契約之法定程序顯未完成，依上開契約之約定，該受讓、讓與契約書自尚不生效力。
㈡再上訴人高市五信既未經社員代表大會授予代理權即與上訴人板信銀行簽立受讓
、讓與契約書，事後亦未獲社員代表大會合法決議追認，未完成法定程序，則依該契約本身之約定，上開受讓、讓與契約書於上訴人間尚不生效力，且上訴人板信銀行亦執此主張上開契約書尚未生效力。被上訴人主張上開受讓、讓與契約書於簽署時即已對上訴人高市五信發生效力，提報該社八十六年度第二次社員代表大會係屬報備性質，該次社員大會決議經撤銷不影響讓與之效力云云，顯係誤認契約之成立即為生效，自無可採。
十、查，股金返還請求權之行使為社員固有權利，且被上訴人已被解職超過二年，被上訴人請求上訴人高市五信返還其股金，自屬正當，上訴人雖抗辯稱，被上訴人出資之股金係上訴人高市五信之資產，而高市五信之淨資產為負數，股金已不存在云云，並提出安侯協和會計師事務所之八十六年九月二十九日之評估專案核閱報告、中央存款保險股份有限公司八十九年七月十八日存保檢字第八九○○○八二五○號函為證，惟查，縱上訴人抗辯，高市五信之資產為負數等語屬實，但社員包括理事在內對高市五信之股金返還請求債權，係高市五信之債務，係其有無清償股金債務能力之問題，非股金債務不存在，上訴人高市五信於本院前審以股金不存在，拒絕返還股金云云，尚非可採。又如前所述，上訴人間之讓與契約既尚未生效，被上訴人請求上訴人板信銀行連帶與高雄市五信返還其股金，自無理由。
、綜上所述，被上訴人請求上訴人高市五信返還三百八十八萬八千元股金，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年六月十一日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，原審予以准許，並准供擔保宣告假執行及免為假執行，並無不合，此部分高市五信上訴意旨，求予廢棄改判，為無理由，應將其上訴駁回。又原審命上訴人板信銀行就上開金額應與高市五信連帶給付，並准供擔保宣告假執行自有未當，此部分板信銀行上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之訴及假執行之聲請。
、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
、據上論結，本件高市五信之上訴為無理由，板信銀行之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 一 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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