臺灣高等法院高雄分院民事裁定 九十一年度上更㈠字第五一號
上 訴 人 保證責任高雄市第五信用合作社?
法定代理人 乙○上 訴 人 板信商業銀行股份有限公司?
法定代理人 丙○○訴訟代理人 林昆堃律師複代 理 人 張清富律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求返還擔保理事職務股金事件，被上訴人於本審追加預備之訴，本院裁定如左：
主 文被上訴人追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、按於第二審為訴之變更或追加，除有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項之規定自明。
二、查，被上訴人於本審主張，若本院認為依最高法院九十一年台上字第一五九號撤銷高市五信上述臨時代表大會之決議判決結果，上訴人間之上開受讓、讓與契約無效，上訴人板信銀行無庸與高市五信負連帶給付責任，則依民法第二百五十九條及一百七十九條等規定，上訴人板信銀行對上訴人高市五信負有回復原狀，返還不當得利之義務，即上訴人板信銀行應將自上訴人高市五信處取得之包括被上訴人系爭股金三百八十八萬八千元等返還上訴人高市五信，被上訴人對上訴人高市五信有系爭股金等之返還請求權，上訴人高市五信怠於行使權利，被上訴人自得依民法第二百四十二條規定代位上訴人高市五信向上訴人板信銀行請求返還，爰追加備位聲明「上訴人板信銀行應給付上訴人高市五信三百八十八萬八千元，及其中二百五十八萬八千元，自民國八十六年一月一日起，其中一百三十萬元，自民國八十六年二月十三日起，均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領」，惟被上訴人此追加備位之訴為上訴人板信銀行所不同意，且上訴人板信銀行與高市五信間之回復原狀或返還不當得利關係，其金額或價額究竟為多少，非另經詳細複雜之計算，自難以明瞭，又究竟板信銀行是否尚能回復原狀或尚有不當得利可資返還，未經詳細複雜之調查審認，亦難以明瞭，是被上訴人此追加之訴，其基本事實與原審顯有不同，且有碍上訴人之防禦及訴訟終結，被上訴人應另行起訴解決，茲乃於本審為訴之追加，復為他造所不同意，自屬不合法，應予駁回。
三、依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款，第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2 法官 林健彥~B3 法官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 一 日~B法院書記官 蘇恒仁
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