臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第七號
上 訴 人 陳廷棟
甲○○被 上訴人 高雄縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十三日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一五三０號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將新台幣捌拾捌萬陸仟叁佰叁拾陸元支付臺灣高雄地方法院。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將新臺幣（下同）三百零一萬二千九百五十五元支付臺灣高雄地方法院。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠訴外人高雄市小港區農會（簡稱：小港區農會）因其債務人葉貞忠積欠借款本息
及違約金計五百六十八萬三千四百五十元未據清償，而向原審執行法院聲請強制執行，該院乃於八十五年五月二十九日發禁止命令，向被上訴人扣押葉貞忠在被上訴人處待領之被徵收土地補償費三百零一萬二千九百五十五元元。詎被上訴人於八十五年五月三十一日接到扣押命令，繼於同年六月二十九日接到准許小港區農會收取之收取命令後，均未聲明異議，嗣因上訴人陳廷棟持憑本票裁定聲明參與分配，執行法院乃於八十五年七月八日以八十五年高澤民良八十五年執字第七四九八號通知被上訴人，撤銷原先之收取命令，改發支付轉給命令，命其將款項支付執行法院。被上訴人於八十五年七月十日接到該通知後才於八十五年七月十八日以八五府人二字第一三二四五九號函向執行法院聲明異議稱；「本府並無貴院所稱債務人葉貞忠其人」，因該異議函於八十五年七月二十二日到達，執行法院認其異議扣除在途期間，仍係在法定期間之內，乃以八十七年七月七日八十七年高敬民良八十五執字第七四八九號通知上訴人謂；「據第三人高雄縣政府對債務人之債權聲明異議，債權人如認其異議為不實：：：應於文到十日內向本院提起訴訟：：：」，因此上訴人乃提起本件訴訟，而被上訴人係於接到支付轉給命令後之八十五年十一月二十二二日將款提存於原審法院提存所，經債務人葉貞忠領訖，以上事實，為被上訴人所不爭執。
㈡經查：
⒈被上訴人以八十五年七月十八日八五府人二字第一三二四五九號函向執行法院
告稱：「本府並無貴院所稱債務人葉貞忠其人」等語，該函告內容，業經執行法院之臺灣高雄地方法院審核認定為；「第三人之高雄縣政府對債務人之葉貞忠之債權聲明異議」，並以其異議扣除在途期間，仍係在法定期間之內，而通知上訴人依法提起訴訟，此有原審法院民事執行處八十七年七月七日八十七高敬民良八十五執字第七四九八號通知可稽。上訴人係遵執行法院通知而提起本件收取訴訟，乃原審誤認為第三人（被上訴人）未依法聲明異議，其認事用法，顯有違誤。
⒉按第三人收受禁止清償命令後，即不得向債務人為清償，否則應對執行債權人
負清償之責，並負刑法第一百三十九條或第三百五十六條之刑責。惟於假扣押或執行程序停止之情形，因執行債權人並無收取權，第三人既不能向執行債權人支付，亦無從向債務人清償，無法免除遲延情形，對第三人有欠公平，故法條規定：「第三人於執行法院發第一百一十五條第二項命令前，得將對債務人之金錢債權全額或扣押部分提存於清償地之提存所（強制執行法一一五條之二第一項），賦予第三人有提存之權利，但第三人行使提存，須於扣押命令後，執行發收取命令、移轉命令或支付轉給命令之前，否則即不得提存。乃被上訴人於收受支付轉給命令後，始將補償費提存，自非法所允許，其提存不但對債務人且對執行債權人不生清償之效力。原審謂其提存非無效云云，顯欠允當。
⒊按所謂支付轉給命令，指執行法院命第三人將其應支付與債務人之金錢向執行
法院支付，再由該法院轉給債權人之命令而言。支付轉給命令，債權人之地位與行使代位權之債權人同，而與收取命令無異。故債權人提起訴訟，不得請求第三人逕向其自己給付，應本於代位債務人行使權利之地位，提起給付之訴，其聲明應表明：「被告應將金錢若干支付執行法院：：：」。乃原審不察，認「應向原告給付」其見解殊有違誤。
三、證據：援用在原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠查強制執刑法第一百十九條第一項之「執行命令」包括執行法院依同法第一百十
五條第一項、第二項，第一百十六條第一項，及第一百十七條規定，對第三人所發之命令在內，此參照辦理強制執行事件應行注意事項第六十四項第一款規定自明，是以被上訴人於收受執行法院八十五年七月八日核發之支付轉給命令後，仍得依同法第一百十九條第一項規定聲明異議，既被上訴人已有於法定期間內依該規定聲明異議，上訴人依法不得提起本訴請求。
㈡訴外人小港區農會對於債務人葉貞忠所有被徵收之系爭土地，有二百萬元之第一
順位抵押權存在，依民法規定及內政部訂頒「土地徵收法令補充規定」，該設定抵押權之債權人小港區農會，有優先受償權存在，被上訴人在向臺灣高雄地方法院辦理八十五年度存字第五六五四號提存事件時，即在提存書上予以載明，臺灣高雄地方法院八十五年度執字第七四九八號執行事件之債權人為小港區農會，既然對於徵收土地之補償費予以執行，被上訴人將其款項予以提存而由該債權人領取，自生提存之效力。
㈢支付轉給命令之效力有二，一為第三債務人於支付執行法院轉給之債權金額限度
內，有使執行債權消滅之效力；另一為第三人不於扣押命令及支付轉給命令送達後十日內聲明異議，亦未依執行法院命令將金錢交付債權人，或將金錢、動產、或不動產支付或交付執行法院時，執行法院得因債權人之聲請逕向第三人為強制執行。況依強制執行法第一百十五條之二第一項規定，第三人於執行法院發第一百十五條第二項命令前，得對債權人之金錢債權金額或扣押部份，提存於債權地之提存所，被上訴人既將該土地徵收補償金三百零一萬二千九百五十五元，辦理八十五年度存字第五六五四號提存，當然發生清償之效力，上訴人提起本件訴訟，自有未洽。
㈣再上訴人起訴請求被上訴人給付之訴，經原審法院於審理中行使闡明權後，仍請
求被上訴人向執行法院為給付，即屬無據，不具訴訟要件及權利保護要件，至為顯然。
㈤訴外人葉貞忠與小港區農會間強制執行事件，上訴人聲明參與分配後二日，葉貞
忠即委任上訴人為訴訟代理人，提起債務人異議之訴，並提存二百萬元供擔保停止執行，該異議之訴經上訴二審後，亦由上訴人以葉貞忠之訴訟代理人身分，與小港區農會成立訴訟上和解，上訴人對於小港區農會與葉貞忠間之強制執行事件及因執行而引發之異議之訴均知之甚詳，詎上訴人於小港區農會領取該提存之土地徵收補償款，並因而撤回其執行後，竟對被上訴人提本件收取訴訟，顯有違誠信原則。
㈥上訴人主張，上訴人陳廷棟對於訴外人葉貞忠有六十萬元及法定遲延利息之債權
（臺灣高雄地方法院八十五年度票字第二０六四號），上訴人甲○○對於葉貞忠有三百萬元及法定遲延利息之債權（臺灣高雄地方法院八十五年度票字第一０一三五號）存在，並聲請對於執行法院八十五年度執字第七四九八號執行事件參與分配，然上訴人迄未舉證證明其債權如何存在？何以在訴外人葉貞忠未清償債之前，願擔任訴外人葉貞忠與小港區農會間債務人異議之訴之訴訟代理人？是以衡之常理，縱有債權存在，應已受償，既上訴人之債權已受清償，其提起本訴，顯然不具備權利保護要件。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依職權向臺灣高雄地方法院調取八十五年度存字第五六五四號提存案件卷宗、八十五年執字七四九八號債權人小港區農會與債務人葉貞忠間清償債務強制執行事件全卷（含臺灣高雄地方法院八十九年度執聲字第六號、高等法院高雄分院八十九年度抗字第二二七號卷宗）。
理 由
一、被上訴人高雄縣政府之法定代理人已因縣長改選於九十年十二月二十日由余政憲變更為乙○○，且由乙○○具狀聲明承受訴訟（本院卷第五十五頁），並無不合，應予准許。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人小港區農會對於其債務人葉貞忠有借款本息及違約金計五百六十八萬三千四百五十元之債權未受償，因而聲請臺灣高雄地方法院八十五年度執字第七四九八號強制執行，經執行法院於八十五年五月二十九日發扣押命令，禁止被上訴人向葉貞忠清償徵收土地之地價補償款，嗣再發收取命令准由小港農會收取，然因上訴人陳廷棟於同年七月四日聲明參與分配，故而執行法院於同月八日撤銷前發之收取命令，同時改發支付轉給命令（按：撤銷命令與改發之支付轉給命令未以同一函文為之），上訴人甲○○亦於同年九月七日聲明參與分配，惟被上訴人竟違反命令，於同年十一月二十二日，將該地價補償款0000000元以八十五年度存字第五六五四號送臺灣高雄地方法院提存所予以提存待領，致嗣於八十六年五月二十六日遭葉貞忠提取，其提存不生清償之效力，爰依強制執行法第一百二十條規定，請求命被上訴人應將三百零一萬二千九百五十五元及法定遲延利息，向執行法院支付之判決等情。（利息部分業經最高法院駁回而告確定）
三、被上訴人則以：該執行案債權人小港區農會對於債務人葉貞忠原所有被征收土地之補償款，有本金最高限額二百萬元之第一順位抵押權，及訴外人梁玉秀最高限額六百萬元第二順位抵押權，伊依土地法第二百三十七條及土地法施行法規定，將該款為附條件提存自生清償之效。況伊於提存時已在提存書上載明該款經執行法院以八十五年度執字第七四九八號事件執行扣押，而上訴人陳廷棟復為債務人葉貞忠對該執行事件提起債務人異議之訴的訴訟代理人，自難諉為不知，竟主張清償提存無效而提起本訴，有違誠信原則，且上訴人迄未舉證證明其債權如何存在？何以在訴外人葉貞忠未清償債之前，願擔任訴外人葉貞忠與小港農會間債務人異議之訴之訴訟代理人？是以衡之常理，縱有債權存在，應已受償，既上訴人之債權已受清償，其提起本訴，顯然不具權利保護要件等語，資為抗辯。
四、上訴人主張，訴外人小港區農會因向臺灣高雄地方法院民事執行處聲請對訴外人葉貞忠聲請強制執行，經執行處對葉貞忠在被上訴人被徵收土地之地價補償款三百零一萬二千九百五十五元發扣押命令，被上訴人於八十五年五月三十一日收受該扣押命令未異議，嗣上訴人陳廷棟於八十五年七月四日持本票裁定為執行名義參與分配，執行處乃改發支付轉給命令，被上訴人於同年七月十日收受該命令，上訴人甲○○於同年九月七日亦持本票裁定聲明參與分配，惟被上訴人竟於八十五年十一月二十二日將該款提存而未依命令將之送交執行處，該款嗣於八十六年五月二十六日經葉貞忠委由小港農會人員領取完畢等情，業據提出執行命令、提存書等件為證，並經本院調閱臺灣高雄地方法院八十五年執字第七四九八號執行卷審核無訛，且為被上訴人所不爭，堪信為真實（其相關事實時點如後附之整理表）。是以，本院所應審究者，厥為上訴人得否依強制執刑法第一百二十條第二項提起本件收取訴訟？被上訴人得否提存上開被徵收土地之地價補償款？上訴人起訴所得請求之金額為何？經查：
㈠按債權人對於第三人依第一百十九條第一項之聲明異議認為不實時，得向法院提
起訴訟，強制執行法第一百二十條第二項定有明文。再按強制執行法第一百十九條第一項之法院命令，包括執行法院依第一百十五條第一項、第二項、第一百十六條第一項、第一百十七條規定所發之命令在內，觀之辦理強制執行事件應行注意事項第六十四項第一款規定自明，故被上訴人於收受執行法院之禁止命令，雖未異議，對於執行法院嗣所發之支付轉給命令等處分命令，仍得依同法第一百十九條第一項之規定聲明異議。既被上訴人於八十五年七月十八日向執行法院表示「本府無貴院所稱債務人葉貞忠其人」，無非意指被上訴人無是項債務存在，即屬上述之聲明異議，且該函告內容亦經執行法院審核認定為：「第三人之高雄縣政府對債務人之葉貞忠之債權聲明異議」，並通知上訴人依法提起訴訟（見執行卷附八十七高敬民良八十五執字第七四九八號通知）。從而，上訴人以被上訴人曾於八十五年七月十八日依同法第一百十九條第一項就執行法院所發支付轉給命令聲明異議，故而提起本件收取訴訟，程序要無不合，合先敘明。被上訴人主張其已依強制執行法第一百一十九條第一項提出異議，上訴人依法即不得提起本件訴訟，與法顯有未合。
㈡另上訴人主張：對於訴外人即債務人葉貞忠有本票裁定之執行名義存在，本票均
尚附於執行卷內等語，被上訴人雖辯稱：上訴人未舉證證明渠等有債權存在云云。然上訴人陳廷棟持有債務人葉貞忠、葉順賢於民國八十四年六月一日共同簽發金額六十萬元之本票一紙，並經臺灣高雄地方法院以八十五年度票字第二０六四號裁定准予強制執行，且於八十五年七月四日以此本票裁定聲明參與分配；另上訴人甲○○持有葉貞忠、葉順賢於八十四年六月一日共同簽發金額為三百萬之本票；葉貞忠、葉貞南於八十四年六月四日共同簽發金額為三十萬之本票；葉貞忠於八十五年七月二日簽發金額為二十萬元各一紙，並經臺灣高雄地方法院分別以八十五年度票字第一０一三五號、八十六年度票字第二０九號、八十五年度票字第一四０五四號以裁定准予強制執行，且於八十五年九月七日、八十七年三月四日分別以上開本票裁定聲明參配等情，業經本院調閱八十五年度執字第七四九八號執行卷（含參與分配卷），有上開本票裁定、參與分配聲請狀附於上開執行卷內無訛，且上訴人亦未具狀或言詞表示撤回執行，足認上訴人所稱，對於債務人葉貞忠有上開本票裁定之執行名義，堪信為真實，是被上訴人辯稱，上訴人未舉證證明渠等有債權存在云云，委無足採。又上訴人主張：雖有查封葉貞忠所有之土地，但拍賣六次均沒有人買，所以上開債權均無法受償等語，核與證人葉貞忠於本院行準備程序時到庭證稱：伊有欠陳廷棟、甲○○借款，但他們有查封我其他財產，還沒賣出去等語（見原審卷第一四七、一四八頁），且該上開四紙本票原本均尚附於執行卷內，亦經本院調閱上開執行卷無訛，應認訴外人即債務人葉貞忠、葉順賢尚未清償上訴人前開債務，是被上訴人所辯，上訴人縱有債權存在，訴外人葉貞忠業已清償，提起本件訴訟全然無權利保護必要云云，亦無足採。㈢又執行法院發給執行債權人支付轉給命令後，執行債權人之地位與債權人代位債
務人行使收取權無異，亦即與收取命令相同，債權主體仍是該債務人，而強制執刑法第一百二十條第二項所規定之收取訴訟，債權人所行使者，係債務人對於第三債務人之債權，惟受領主體係法院，故上訴人即執行債權人本於自己名義，起訴請求該被上訴人即第三債務人交付上開對於訴外人即債務人葉貞忠之債務，由法院代為受領，應予允許。被上訴人主張，上訴人請求被上訴人向執行法院為給付，全然不具訴訟要件及權利保護要件，尚有誤會。
㈣惟按第三人於執行法院發第一百十五條第二項命令前，得將對債務人之金錢債權
全額或扣押部分提存於清償地之提存所，強制執行法第一一五條之二第一項定有明文，其立法意旨在於債務人對於第三人之債權經扣押後，第三人已不能向債務人為清償，惟於假扣押或執行程序停止之情形，因執行債權人並無收取權，第三人既不能向執行債權人支付，亦無從向債務人清償，無法免除遲延清償之責任，對第三人實不公平，故規定有為提存之權利，以保其權益。然於執行法院依同法第一百十五條第二項規定發收取命令、移轉命令或支付轉給命令以後，第三人即得依命令履行，以免除自己之責任，自無再依同法第一一五條之二第一項規定提存之必要。查本件被上訴人係於八十五年七月十日收受執行法院依第一百十五條第二項規定所發之支付轉給命令後，始同年十一月二十二日將上開地價補償款提存（見上開執行卷第三十六頁、提存卷），被上訴人對此亦不爭執，是被上訴人為此提存即與前開規定有違。次按直轄市或縣市地政機關發給徵收補償地價及補償費，須應受補償人拒絕受領或不能受領或所在不明者，始得將該款項提存，此觀土地法第二百三十七條第一項規定自明。查上開徵收土地之補償地價款，經執行法院先後發扣押命令、支付轉給命令，禁止應受補償人即債務人葉貞忠收取或為其他處分，並禁止第三人向應受補償人清償，及命第三人即被上訴人高雄縣政府將該補償地價款向執行法院支付轉給債務人葉貞忠，即與前開地政機關得將補償地價款提存之要件不合，是以地政機關不得再依土地法第二百三十七條第一項規定提存，內政部內地字第五八一四號函認「地政機關發放補償地價前，如接獲法院命令將全部價款解繳者，應即全部解繳」，亦採相同見解。綜上，被上訴人既已不得提存上開徵收土地之補償地價款，其所為之提存對於應受補償人即債務人葉貞忠應不生清償效力，既上訴人係代位行使執行債務人之權利，被上訴人亦不得主張上開提存對於上訴人生清償效力。
㈤另被上訴人主張，訴外人葉貞忠在該強制執行事件於八十五年七月四日陳廷棟聲
明參與分配後二日，即委由陳廷棟為訴訟代理人，對原執行債權人小港區農會提起債務人異議，該異議之訴事件經上訴第二審，亦由陳廷棟以葉貞忠之訴訟代理人身分與小港區農會成立訴訟上和解，葉貞忠並於八十六年五月二十四日出具委任書委由小港區農會職員林聰輝（即異議之訴事件小港區農會一審之訴訟代理人）於同年月二十六日向臺灣高雄地方法院提存所領回被上訴人提存之系爭地價補償款，上訴人對於小港區農會與葉貞忠間之強制執行事件及因執行而引發之異議之訴均知之甚詳，竟於小港區農會領取該提存之土地徵收補償款，並因而撤回其執行後，對被上訴人提本件收取訴訟，顯有違誠信原則云云，並提出臺灣高雄地方法院八十五年度存字第五六五四號提存書、八十六年取字二一五二號領取提存物請求書、委任狀、八十五年訴字第一五四八號民事判決、本院八十六年上字第一八號和解筆錄（一審卷八三至八八頁）為證。然上訴人取得本票裁定之執行名義後，聲明參與分配，已如前述，乃權利之正當行使，又上訴人陳廷棟雖就執行事件及因執行而引發之異議之訴知之甚詳，且擔任執行債務人之訴訟代理人與原債權人即第一順位抵押權人小港區農會成立訴訟上和解，然上訴人陳廷棟陳稱：未預料到該筆提存款經小港區農會領回後，尚有剩餘等語，而證人即執行債務人葉貞忠亦於本院準備程序到庭證稱：「本來是我要去領，但小港區農會說委任他領對他比較有保障，所以我就委任小港農會的人去領，當時並不知道夠不夠還小港農會，直到領出來之後小港農會計算結果，還清債務之後還有剩餘，小港農會就將剩餘的四十五萬餘元還給我」等情在卷（見本院卷第一四六頁），是上訴人行使上述權利，應無所謂違反誠信之問題，被上訴人主張上訴人提起本件訴訟，有違誠信原則，亦不可採。
㈥綜上所述，上訴人請求被上訴人應將上開地價補償款三百零一萬二千九百五十五元支付臺灣高雄地方法院，原無不當。惟查：
１、訴外人即債務人葉貞忠被徵收之土地上原設定有二筆最高限額抵押權，其第一順位抵押權人係小港區農會，設定本金最高限額二百萬元，第二順位抵押權人係梁玉秀，設定本金最高限額六百萬元等情，為兩造所不爭，並有系爭抵押物之土地登記簿謄本附於上開執行卷及提存卷內可稽。
２、然設定第二順位本金最高限額抵押權予梁玉秀部分，業經證人葉貞忠到庭證述：在委任小港區農會向提存所領取提地價補償費之前，業由我二哥以其另外所領之地價補償費還清等語（見本院卷第一四六頁），並經本院調閱臺灣高雄地方法院八十五年度存字第五六五四號提存案件卷所附之土地登記簿謄本記載：八十五年一月四日債務業經清償，塗銷抵押權登記等情無訛，且為被上訴人所不爭，堪信為真實，足認第二順位最高限額抵押權所擔保之債權於訴外人葉貞忠委任林聰輝於八十六年五月二十六日領取地價補償款之前，業已獲償，而塗銷抵押權登記，先予敘明。
３、又按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權，如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額新台幣○○元」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其利息、違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分，仍無優先受償之權（參見最高法院七十五年五月三十一日第十次民事庭會議決議、七十三年度台上字第三九○七號判決）。本件不動產第一順位之最高限額抵押權所擔保債權，雖登記為「本金最高限額新台幣二百萬元」，然訴外人葉貞忠既已向銀行貸滿借款二百萬，則連同利息、遲延利息、違約金部分，顯已超過所擔保之二百萬元最高限額，是其於二百萬以內有優先受償權，至於超過二百萬部分則無優先受償之權。既葉貞忠被徵收之土地上在被徵收前，原設定有第一順位最高限額抵押二百萬元予小港區農會，葉貞忠亦已向小港區農會貸滿借款二百萬元，且該第一順位最高限額抵押權係因八十五年十一月二十七日土地被徵收而塗銷（見執行卷及提存卷附土地登記簿謄本），則小港區農會得依民法第八百八十一條規定行使物上代位權，該抵押權即當然移存於得受之賠償金之上（參照本院五十九年台上字第三一三號判例意旨），又依土地徵收法令補充規定第十二項第（四）款規定「徵收之土地設有抵押權及查封登記者，其應補償之地價，應先扣繳土地增值稅後，再依抵押權登記之次序代為清償，如有餘額交由法院處理之」，因而，被上訴人縱依上開執行法院所發之支付轉給命令將被徵收土地之地價補償款三百零一萬零二千八百六十七元交付予執行法院，因小港區農會對於債務人葉貞忠有上開二百萬元之優先債權存在，則上訴人就此筆地價補償款參與分配時，顯亦無法分得二百萬元部分之款項，又債務人葉貞忠與小港區農會就清償債務事件已成立訴訟上和解，金額係二百五十八萬三千九百九十四元，扣除上開優先債權額二百萬元後，小港區農會以剩餘之普通債權額五十八萬三千三百九十四元參與分配，約略尚可比例分得十二萬六千六百十九元（與上訴人陳廷棟參與分配之債權額六十萬元及上訴人甲○○參與分配之債權額三百五十萬元比例分配估算之結果），是小港區農會若參與分配約略可分得共二百十二萬六千六百十九元（其精確數額以執行法院於本判決確定後計算者為準）。而小港區農會已代執行債務人葉貞忠向提存所領取該筆土地補償款，並因而撤回其執行一事，亦據證人即原先任職於小港區農會之職員林聰輝證述：伊是代理葉貞忠領取該筆提存款，加計利息共三百零四萬零五百二十九元，伊是領取支票，將支票存入農會一個放款專戶內交換領取，因為葉貞忠積欠小港區農會有設定抵押權之債務，後來在法院達成和解，和解金額是二百五十八萬三千九百九十四元，所以存入的款項是用以清償此筆債務，而餘款四十五萬六千五百三十五元小港區農會仍開立本票給葉貞忠領取等語在卷（見本院卷第一０六頁），並有本院八十六年上字第一八號和解筆錄、言詞聲請撤回執行筆錄各一紙附於上開執行卷，八十六年取字二一五二號領取提存物請求書、委任狀各一紙附於上開提存卷，及小港區農會帳戶往來紀錄附於本院卷可稽。是以，小港區農會參與分配約略可獲得二百十二萬六千六百十九元，而小港區農會亦已領得上開金額，故應認上訴人此部份請求（即小港農會參與分配約略可獲得之二百十二萬六千六百十九元部分）顯然欠缺權利保護必要要件，無再為訴訟之必要。至於第二順位本金最高限額抵押權部分，業經塗銷抵押權登記，已如前述，本無參與分配之問題，自毋庸扣除此部份之債權額。
五、綜上所述，上訴人本於強制執行法第一百二十條第二項規定，請求被上訴人將八十八萬六千三百三十六元（0000000-0000000=886336）支付予臺灣高雄地方法院，即屬正當，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另就上開應駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由與本院雖有不同，但結論並無二致，應予維持，上訴意旨指摘原審此部份判決不當求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決上訴人勝訴部分，未逾一百五十萬元，被上訴人依法不得上訴第三審而告確定，無假執行之必要；上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，惟原判決已將上訴人假執行之聲請駁回，故本院不再諭知駁回其假執行之聲請。至被上訴人得否另依不當得利或其他法律關係請求訴外人葉貞忠返還其所取得之剩餘部分之提存金，及向訴外人小港農會請求返還其所溢領之款項，此乃另一問題，附此說明。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
審判長法官 蔡明宛法 官 林健彥法 官 黃科瑜上訴人得於二十日內上訴。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
相關事實時點整理表：
⒌ 債權人高雄市小港區農會持高雄地方法院七十一年促字第三九九０號確定支
付命令向高雄地方法院執行處聲請法院發執行命令，命第三人（即本件之被上訴人高雄縣政府）就其應給付債務人葉貞忠之林園工業區隔離綠帶用地土地徵收補償款（即高雄縣政府辦理「林園工業區隔離綠帶」用地徵收，葉貞忠所有坐落於高雄縣○○鄉○○段八之一地號土地之地價補償費，計三百零一萬二千九百五十五元正）交由債權人領取（高雄地方法院八十五年度執字第七四九八號民事執行卷第五、廿二頁）。
⒌ 高雄地方法院依小港區農會之聲請核發扣押命令，命高雄縣政府就其應給付
與債務人葉貞忠之金錢就高雄市小港區農會在二百萬元及自民國七十一年七月廿九日起至清償日止，按年息百分之十二點五計算之利息，並自民國七十一年八月廿七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，暨程序費用一百十四元之範圍內，禁止債務人葉貞忠收取或為其他處分，並禁止向債務人為清償（執行卷第十頁）。
⒌ 被上訴人收受前開扣押命令。
⒍①高雄地方法院核發債權人收取命令，准許債權人高雄市小港區農會向高雄縣政府收取前開扣押命令所載金額（執行卷第廿六頁）。
②同日高雄縣政府發文八十五年六月廿六日八五府地價字第一一七九一九號函
通知高雄地方法院執行處，稱：本案已暫緩被徵收土地所有權人領取是項補償費（乃覆⒍⒘令）。
⒍ 被上訴人收到准許高雄市小港區農會收取前述徵收土地補償費之收取命令。
⒎⒋ 本件上訴人陳廷棟持高雄地院八十五年度票字第二０六四號本票裁定聲明參與分配（金額為六十萬元）。
⒎⒍ 債務人葉貞忠向債權人小港區農會提出執行異議之訴，請求撤銷高雄地院八
十五年執字第七四九八號強制執行事件之執行程序（受理案號為：高雄地院八十五年度訴字第一五四八號債務人異議之訴事件，葉貞忠並委任上訴人陳廷棟律師為該案之訴訟代理人）。
⒎⒏①高雄地方法院執行處以八十五年七月八日八十五年高澤民良八十五執字第七四九八號函通知被上訴人，撤銷原收取命令（執行卷第卅三頁）。
②高雄地方法院執行處核發八十五年七月八日八十五高澤民良八十五執字第七四九八號支付轉給執行命令（執行卷第卅四頁）。
③高雄縣政府以八十五年七月八日八五府地價字第一二四四四一號函回覆高雄
地方法院，略稱：小港農會檢具計算書收取，其金額是否正確，請法院確認，及系爭被徵收之土地上另有第二順位之抵押權人梁玉秀，查詢該項補償費是否須依債權另行分配？（執行卷第卅八頁；按高雄地院於八十五年七月十一日始收受該函文）。
⒎⒑①被上訴人收受前開撤銷收取命令通知書及支付轉給執行命令。
②高雄地方法院八十五年度聲字第八七六號裁定，准執行債務人葉貞忠於供擔
保二百萬元後高雄地方法院八十五年度民執字第七四九八號執行事件之強制執行程序，於高雄地方法院八十五年度訴字第一五四八號事件判決確定前應暫予停止（執行卷第四七頁）。
⒎⒓ 依上訴人甲○○所持葉貞忠簽發之本票核發本票裁定，金額為三百萬元（八十五年度票字第一０一三五號裁定）。
⒎⒙ 被上訴人以八五府人二字第一三二四五九號函向高雄地方法院回復，稱：高雄縣政府並無債務人葉貞忠其人（執行卷第四二頁）。
⒎ 高雄地方法院收受前開異議函。
⒎ 高雄地方法院提存所以八十五年七月廿九日（八十五）存字第三九三一號函
通知民事執行處，稱：提存人葉貞忠已於當日依據高雄地方法院八十五年度聲字第八七六號裁定聲請停止執行，為相對人高雄市小港區農會提供擔保金二百萬元，提存案號為八十五年度存字第三九三一號（執行卷第四三至五０頁）。
⒎ 執行債務人葉貞忠向執行法院陳報其已依高雄地方法院八十五年度聲字第八七六號裁定提出擔保，該執行程序應暫予停止（執行卷四五頁）。
⒐⒎ 甲○○持高雄地方法院八十五年度票字第一０一三五號本票裁定聲明參與分配。
⒒ 被上訴人將系爭款項提存於高雄地方法院提存所，該提存事件之案號為八十
五年度存字第五六五四號，其辦理提存之原因為依土地法第二百三十七條規定將補償費送請提存待領。並於提存書中「對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件」欄中記載：⒍高澤民良八十五執字第七四九八號執行假扣押（應係扣押），債權人高雄市小港區農會，金額為二百萬元；債權人梁玉秀，金額為六百萬元。本案土地設有抵押權領取提存物時應附具他項權利已清償之證明。
⒌ 債務人葉貞忠向高雄地院提存所請求領取提存物（按：領取提存物之代理人
林聰輝為高雄市小港區農會之職員），經審核准予其取回提存物三百零壹萬二千八百六十七元（見高雄地院八十五年度存第字五六五四號提存卷）。
⒏⒈ 本件上訴人陳廷棟具狀聲請繼續八十五年度執字第七四九八號清償債務事件強制執行程序，依各債權人之債權額製作分配表。
⒊⒋ 本件上訴人甲○○持高雄地院八十五年度票字第一四０五四號、二０九號本票裁定聲明參與分配。
⒊⒐ 八十五年度執字第七四九八號清償債務強制執行事件之債權人高雄市小港區農會請撤回執行。
⒎⒎ 高雄地院以通知上訴人稱：高雄縣政府曾以八十五年七月十八日八五府人二
字第一三二四五九號函聲明異議，表示高雄縣府並無債務人葉貞忠其人，且該異議之提出係在法定期間內。
⒎⒔ 本件上訴人陳廷棟、甲○○具狀提起本件訴訟。
Ａ