臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈠字第八號
上 訴 人 百企實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 程高雄律師複代 理人 黃勇雄律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 徐豐益律師複代 理人 許瑜容律師
劉啟輝律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二日臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第四九二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴與該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾肆萬柒仟壹佰元及自民國八十八年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣捌拾伍萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣( 以下同 )三百六十二萬九千八百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請求宣告假執行。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠原審法院受理被上訴人聲請假扣押裁定( 臺灣高雄地方法院八十三年度全字第一
五八四號，以下稱假扣押裁定）時，未審查被上訴人聲請之下列理由形式上是否具備假扣押要件，遽以准許，顯有不當，致上訴人受有提供反擔保之利息差額損失，自得依民事訴訟法第五百三十一條之規定，請求損害賠償：①被上訴人提供假扣押裁定之資料，均無任何上訴人簽章之資料証據，以証明系爭滙款二百五十四萬七千一百元之適法性。②被上訴人未提出任何投資或與上訴人合夥之形式証據，如何審究其「分配利益」請求權形式之存在﹖被上訴人亦無任何証據足資証明其向上訴人索取滙款之合法性。
㈡被上訴人假「分配利益」之名，行收取「回扣」之實，其明知並非上訴人公司股
東且未有任何投資，何來利益之分配﹖顯係利用法院謀取不法利益，此由下列二點，可証明被上訴人向上訴人索取之滙款為「回扣」：①臺灣高雄地方法院八十三年度重訴字第二六五號判決理由二，認定「上訴人公司寄予被上訴人之款項(二百五十四萬七千一百元 )係支應被上訴人向其索取回扣。」②臺灣高等法院高雄分院八十五年重上更㈠字第三０號判決理由四㈡，認上訴人以上開款項係為被上訴人脅迫而交付「回扣」之主張並非全然無據。被上訴人明知此事實，仍聲請法院假扣押並予執行，致侵害上訴人權益，是被上訴人之行為，係故意侵權行為。
㈢被上訴人自民國( 以下同 )七十八年十月起任職高雄凱音電子股份有限公司( 以
下稱凱音公司 )生產部經理期間，以其可向凱音公司各部門主管行賄，以利雙方日後生意往來，脅迫上訴人公司總經理李佛應如不支付「回扣」，即阻斷兩公司之往來；李佛應為求上訴人公司順利擴展業務，被迫自八十一年四月十五日起至八十二年十一月卅日止，先後滙款十五筆共二百五十四萬七千一百元予被上訴人（詳附表）。嗣上訴人因ＰＣＢ板價格被壓低，致已無利潤，無法應付被上訴人需索，被上訴人旋於同年十二月七日( 相距僅七日 )率眾脅迫李佛應在其書立之「百企公司ＰＣＢ運作方案」簽名，故上訴人給付被上訴人之回扣款項，自八十一年四月十五日第一筆滙款起至八十二年十二月七日，均陷於被上訴人不當掌握中，即在被上訴人之脅迫中。又此回扣乃屬不法之給付，且其不法之原因僅存在於被上訴人一方，上訴人與被上訴人並無共犯關係，故被上訴人之行為即屬不當得利。再被上訴人就凱音公司而言，係違反忠誠之背信行為，乃違反公序良俗之行為，對凱音公司應有損害，是兩造縱有「回扣」之契約存在，亦因違反法律之強制或禁止規定，而為無效，無須撤銷意思表示。
㈣上訴人於八十三年四月十六日，以存証信函請求被上訴人返還「回扣」之款項，
真意乃在撤銷意思表示( 雖未明示要撤銷被脅迫之意思表示，但有請求返還就表示要撤銷，且存証信函所載「訛詐矇騙」就是脅迫之意思 )。該存証信函於台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第二六五號案件進行中之八十三年九月廿一日答辯狀引用，被上訴人至遲於上開時間知悉，尚在一年內為撤銷之意思表示，應屬合法。對帳明細表八十二年十一月卅日有滙六十一萬三千元部分，係滙二筆帳，一筆係家光福樂基金四十萬元，與本案無關，另一筆廿一萬三千元才與本案有關。
乙、被上訴人方面：經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，其之前聲明及陳述略稱：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者予以引用外，補稱：㈠本件上訴人係以被上訴人據以聲請假扣押之本案請求，已經法院判決敗訴確定，
假扣押之情事已變更為由，聲請撤銷被上訴人對上訴人所為之假扣押裁定，並經台灣高雄地方法院以八十八年度撤聲字第一二號裁定予以撤銷而提起者。惟上開假扣押裁定，法院係依被上訴人釋明原因，並願提存法院所定之擔保金後准許者，要已為形式上審查，並無不當之處，況執行法院本即無須於債權人聲請假扣押裁定時，審認債權人實體權利之存否，亦無權加以審認，該假扣押裁定難認有自始不當之情形。況若謂假扣押裁定為自始不當，則豈非謂命假扣押裁定之法院亦有職務上違法，造成上訴人權利受損之荒謬結論？上訴人所稱臺灣高雄地方法院未審查之假扣押要件，已屬「實體權利存否之爭議」，非執行法院所得審查之範圍。上訴人未舉證證明該假扣押裁定，於命假扣押時有何客觀存在之情形，認為不應為此裁定而為之，所舉撤銷系爭假扣押之情形，尚非民事訴訟法第五百三十一條所指假扣押裁定因自始不當而撤銷之情形。
㈡上訴人於八十三年四月十六日，交寄第九五號存證信函時，雙方尚未訴訟，上訴
人就已交付之款項頂多稱作侵占、背信或訛詐之所得；尚未出現被脅迫交款之說詞。而被上訴人固有自上訴人收取匯款，惟並非上訴人公司所稱之「回扣」，更非屬不法原因之給付。縱如上訴人所稱兩造間縱有「回扣」契約存在，依契約自由原則，亦為有效成立，雙方約定純粹為兩造間之協議，何來違反法律之強制規定或禁止規定？上訴人至今皆空言指係「不法行為」，卻無依據可憑；又縱上揭匯款係屬「回扣」，依日常一般經驗法則論斷，所謂「回扣」，乃業主或廠商為取得交易之便利，而私自承諾給予或回饋承辦或作業人員之利益，以遂行交易之目的；上訴人既自承給付「回扣」，可知上訴人就支付之款項，已明知或默示其發生，縱如上訴人所指係為「不法原因」之給付，上訴人已具與有過失之歸責原因，按民法第二百十七條第一項之規定，法院得減輕或免除其賠償金額。又上訴人自承為交易方便而給付匯款，則其給付上揭匯款時，顯為知情，並希其給付匯款後，目的能順利達成，故該「不法原因之給付」，上訴人顯然無陷於錯誤之情，況上訴人亦無法舉證證明受有何脅迫之情形，固縱該不法原因之給付為真實，其不法原因亦非僅存在被上訴人之一方，按民法第一百八十條之規定，上訴人對該「不法原因之給付」，仍不得請求返還。
㈢被上訴人並非上訴人公司之員工或股東，與上訴人公司更無勞動契約關係存在，
何來有「違背職務」之可言。況上訴人自始否認與被上訴人間有居間利益分配之協議，則被上訴人斷無有違背上訴人公司職務之可能。換言之，若上訴人公司承認與被上訴人有利益分配之情形，始可能發生被上訴人有背信或其所稱之違背職務之行為，然此與上訴人公司否認與被上訴人間有利益分配之情形，互為矛盾。故上訴人公司稱被上訴人違背職務，係背信之不法行為，尚非可採。且被上訴人乃訴外人凱音公司之員工，縱被上訴人有收取「回扣」，亦屬違背「凱音公司」職務之行為，所犯背信行為，「被害人」亦僅為「凱音公司」，顯與上訴人公司無涉。故上訴人公司以被上訴人對凱音公司有違背職務之行為，主張其不法原因存在上訴人公司與被上訴人之間，而認「回扣」係不當得利等語，顯係穿鑿附會之說；再依上訴人寄予被上訴人之存證信函內容、文義觀之，顯然無法得知上訴人有何撤銷意思表示之行為，而上訴人辯稱文中所載「訛詐、矇騙」等語，即係表示被上訴人有脅迫上訴人公司之意思表示，顯為狡辯之詞，蓋自中國語文學而論，所謂「訛詐、矇騙」之詞，顯無法與「脅迫」之語視為同義，此亦為一般及日常生活經驗法則所得肯認，故上訴人上揭主張，顯非可採。
㈣被上訴人聲請假扣押裁定之本案訴訟( 臺灣高雄地方法院八十三年度重訴字第二
六五號、台灣高等法院高雄分院八十五年度重上更㈠字第三０號 )，雖受敗訴判決確定，然主要係以被上訴人尚未能舉證證明，訴外人凱音公司與上訴人公司間之ＰＣＢ板交易，係被上訴人所居間促成，及兩造間有居間報酬或ＰＣＢ運作方案之約定，而訴外人李佛應所簽署之確認書亦係以李品學名義所為，對上訴人不生效力等語為論據，並未認為該ＰＣＢ運作方案確認書，係被上訴人脅迫李佛應所為，上訴人又未舉證證明所謂之「百企公司ＰＣＢ運作方案」，係被上訴人脅迫李佛應所為，故其據此主張被上訴人所為假扣押之聲明為「侵權行為」，已有可議；且被上訴人係因依據帳目明細表、ＰＣＢ運作方案確認書及匯款單等資料，認為對上訴人有利益分配請求權存在，為保障債權之行使而聲請對上訴人公司之債權為假扣押，其假扣押請求乃依法所行使之權利，實難認被上訴人聲請假扣押之事實，有何故意或過失侵權行為可言。再本件上訴人主張其因被上訴人不當假扣押所受之損害，為免為假扣押所提存擔保金之利率，與台灣銀行高雄分行三年期定期存款年息百分之七‧五二五利率計算利息之差額。查免為假扣押所提存擔保金之利率為年息百分之二，惟上訴人此提存於提存所之擔保金，上訴人並未主張及舉證該款係存放台灣銀行高雄分行之三年期定期存款，因欲提存之故，致受有利息差額之損害，亦未陳述及舉證其因提存於提存所受有何原可利用卻不能利用之損害，實難率爾認定上述利息之差額即為上訴人因免為假扣押所受之損害。
㈤上訴人主張其同意給付上揭款項之行為，乃受被上訴人脅迫所致，上訴人已於一
年內，以第九十五號存證信函為撤銷之意思表示。惟查該存證信函內容，主要是表示被上訴人未依約將上訴人給付之款項交付各部門，而私占入己，且四處破壞上訴人公司信譽，致上訴人公司之銷售價額被貶抑，遂要求被上訴人將上揭款項返還，並無上訴人表示其給付上揭款項係被脅迫之文句，自其文義亦無法判斷或知悉上訴人有為撤銷其同意給付上揭款項之意思表示。故上訴人主張其已撤銷同意給付上揭款項之意思表示，自無可採。縱如上訴人主張其係被脅迫而為給付之意思表示，並以前述存證信函為撤銷之意思表示，然此脅迫之行為依上訴人之陳述，應於上訴人給付第一次款項前，即八十一年四月十五日即已開始，且上訴人又未主張及舉證其有繼續被脅迫之事實，則脅迫行為亦當於當時即停止，上訴人前述存證信函之時間係八十三年四月間，亦已逾一年撤銷之除斥時間，縱已為撤銷之意思表示，該意思表示亦於法不合。
㈥被上訴人請求上訴人依居間請求權給付利益，已提出「帳目明細表」，「ＰＣＢ
運作方案」及「匯款單」等資料為証據；其匯款單係由上訴人公司書寫匯款單匯給被上訴人，按民事訴訟法第三百五十八條之規定，自應推定為真正，則被上訴人已証明上訴人匯款給被上訴人之事實，至上訴人主張匯款係被脅迫為之，則按舉証責任分配法則，自應由上訴人負責舉証，以証明被上訴人收受匯款之不合法性，故上訴人主張被上訴人未証明匯款之合法性，顯有誤認。再者，被上訴人係以其促成凱音公司向上訴人公司買受ＰＣＢ印刷電路板之利益，由雙方各分配二分之一，而基於運作方案之約定，請求上訴人給付被上訴人應得之利益，自係基於居間報酬請求權。被上訴人提出前述資料，自已盡相當舉証責任。
理 由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，准依上訴人之聲請為一造辯論判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人於七十八年十月起即任職凱音公司生產部經理，適上訴人公司擴展業務銷售大量電子材料ＰＣＢ板予凱音公司，被上訴人見有機可乘，遂向上訴人公司總經理李佛應索取回扣，稱可向凱音公司各部門主管行賄，以利日後生意往來，否則即阻斷兩公司生意往來，李佛應為求上訴人公司順利擴展業務，被迫自八十一年四月十五日至八十二年十一月三十日，先後滙款十五筆金額如附表所示，合計二百五十四萬七千一百元予被上訴人；嗣上訴人公司因ＰＣＢ板價格被壓低已無利潤，而拒絕被上訴人索取，被上訴人竟率眾脅迫李佛應在其書立之「百企公司ＰＣＢ運作方案」簽名，據以起訴請求分配利益，並於起訴前聲請法院實施假扣押，上訴人為免於假扣押，乃於八十三年十一月十六日提供擔保金四百六十五萬七千六百八十八元。惟被上訴人請求分配利益之本案訴訟，經法院判決全部敗訴確定，假扣押裁定亦遭撤銷，該假扣押裁定顯係自始不當，依民事訴訟法第五百三十一條規定，被上訴人應負損害賠償責任。上訴人係於八十三年十一月十六日，提供擔保金四百六十五萬七千六百八十八元，至八十八年二月三日始取回，提存之利息係按年息百分之二計算，與依台灣銀行高雄分行三年期定期存款年息百分之七．五二五，差額為一百零八萬二千七百九十元，上訴人自得依民事訴訟法第五百三十一條、民法第一百八十四條規定，請求被上訴人賠償上述金額之損害。再被上訴人向上訴人公司索取回扣二百五十四萬七千一百元，違反強制或禁止規定而無效，係無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，上訴人亦已撤銷同意給付之意思表示，爰依不當得利法律關係請求返還等情。求為命被上訴人給付上訴人三百六十二萬九千八百九十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。（關於二百五十四萬七千一百元部分，上訴人於原審請求自如附表所示電滙日期起算利息，於本院更審中減縮如上）。
三、被上訴人則以：原審法院八十八年度撤聲字第一二號撤銷假扣押裁定，係依民事訴訟法第五百三十條第一項規定為之，而此撤銷之事由並不包括於同法第五百三十一條規定得請求損害賠償之範圍，故上訴人依民事訴訟法第五百三十一條規定請求被上訴人賠償一百零八萬二千七百九十元，自無理由。且被上訴人前對上訴人提起之給付分配利益訴訟，最後雖受敗訴判決確定；惟台灣高等法院高雄分院第二審判決( 八十四年度重上字第六號 )，亦曾判命上訴人給付被上訴人五百八十三萬二千二百七十二元，故前訴訟被上訴人請求並非全然無據。再上訴人主張為撤銷同意給付款項之存證信函，函中並無為撤銷之意，且被上訴人亦未有任何脅迫之行為，又上訴人主張以存證信函為撤銷之意思表示時，亦已逾一年之除斥期間，故上訴人之請求並無理由等語，資為抗辯。
四、關於上訴人主張其為撤銷被上訴人實施之假扣押而提供擔保金，之受有利息損失請求賠償一百零八萬二千七百九十元部分：
㈠本件上訴人主張被上訴人聲請原審法院八十三年度全字第一五八四號民事裁定，
對上訴人以原審法院八十三年度執全字第一一七０號假扣押執行上訴人在訴外人凱音公司之貨款，嗣經上訴人於八十三年十一月十六日以原審法院八十三年度存字第四二三八號為被上訴人提供四百六十五萬七千六百八十八元擔保後撤銷假扣押執行。惟被上訴人就假扣押執行之本案即原審法院八十三年度重訴字第二六五號歷經第一、二、三審判決被上訴人全部敗部確定，上訴人乃聲請原審法院八十八年度撤聲字第一二號民事裁定撤銷上開假扣押裁定確定等事實，已據上訴人提出原審法院八十三年度全字第一五八四號民事裁定、八十三年度重訴字第二六五號請求分配利益事件歷審判決書、原審法院八十三年度存字第四二三八號提存書、原審法院八十八年度撤聲字第一二號民事裁定，並經本院及原審法院依職權調閱原審八十八年度撤聲字第一二號民事案卷、本院依職權調閱原審法院八十三年度重訴字第二六五號請求分配利益事件歷審卷宗、及原審法院八十三年度執全字第一一七０號卷核閱甚明，且為被上訴人所不爭執，故上訴人此部份主張自堪信為真實。
㈡至上訴人依民事訴訟法第五百三十一條及民法第一百八十四條侵權行為之法律關
係，請求被上訴人給付其為撤銷假扣押所提存擔保金之利息（按年息百分之二計算）與依台灣銀行高雄分行三年期定期存款利率年息百分之七．五二五計算利息間之差額一百零八萬二千七百九十元等情，為被上訴人所否認，故此部分應予審究者，乃被上訴人向原審法院聲請對上訴人之財產假扣押，是否屬民事訴訟法第五百三十一條所稱之自始不當之情形﹖及是否有侵權行為之情事﹖爰分述如下：⒈按「民事訴訟法第五百三十一條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於
假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷」（最高法院六十七年台上字第一四０七號判例參照），又按「假扣押為保全程序而非確定私權之訴訟程序，請求及假扣押之原因雖應釋明，或由債權人就債務人所應受之損害，供法院所定之擔保以代釋明，但債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事項，此觀民事訴訟法第五百二十六條之規定自明。」（最高法院六十一年台抗字第五八九號判例參照）。經查本件上訴人係以被上訴人據以聲請假扣押之本案請求已經法院判決敗訴確定，假扣押之情事已變更為由，向原審法院聲請撤銷被上訴人對上訴人所為之原審法院八十三年度全字第一五八四號假扣押裁定，並經該法院以八十八年度撤聲字第一二號裁定予以撤銷等情，有上訴人提出之原審法院八十八年度撤聲字第一二號裁定附卷可稽；而原審法院八十三年度全字第一五八四號假扣押裁定既係以情事變更為由撤銷之，而上訴人雖以①被上訴人提供假扣押裁定之資料，均無任何上訴人簽章認可之資料証據足資証明系爭滙款二百五十四萬七千一百元之適法性。②被上訴人未提出任何投資或合夥上訴人之形式証據，如何審究其「分配利益」請求權形式否存在﹖被上訴人亦無任何証據足資証明其向上訴人索取滙款之合法性等情，認被上訴人聲請假扣押行為係自始不當，原審法院受理被上訴人聲請假扣押裁定時，未予審查被上訴人聲請形式上是否具備假扣押要件，遽以准許，顯有不當云云；惟被上訴人於向原審法院聲請假扣押裁定時，已提出以上訴人名義滙予被上訴人之滙款申請書，以及其主張之兩造帳目明細表、進貨明細表、確認書、存摺及計算表等物，供原審法院審酌，依前開最高法院六十一年台抗字第五八九號判例意旨，原審法院形式上審查被上訴人提出之有上訴人名義之電滙申請書及其他資料而為准許被上訴人聲請之裁定，於法即無不合，至於上訴人主張之前開內容，均屬兩造間債權債務之實體上爭執，須兩造訴訟期間法院實質審理時，由兩造行攻擊防禦方法後，始得確定被上訴人主張之事實及証據是否可採之問題，是依前開判例意旨，上訴人所主張之事實，尚非假扣押裁定法院所得斟酌，即被上訴人無民事訴訟法第五百三十一條所指之假扣押裁定因自始不當而撤銷之情事，故上訴人依該條規定主張被上訴人應負賠償之責，尚無可採。
⒉又按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權
利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。此觀民法第一百八十四條第一項規定即明。所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。因之故意以聲請法院實施假扣押之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，始足當之（最高法院七十六年度台上字第二七二四號判決參照）。本件上訴人主張被上訴人聲請原審法院八十三年度全字第一五八四號假扣押裁定為一侵權行為，無非以被上訴人明知其與上訴人公司並無任何投資合作事實，卻脅迫李佛應簽立不實之「百企公司ＰＣＢ運作方案」而聲請假扣押云云為論據。惟查：
①被上訴人係以其與上訴人公司之代表人李佛應於七十八年間約定ＰＣＢ運作方
案，由被上訴人促使訴外人凱音公司向上訴人買受電子材料ＰＣＢ，被上訴人則得以分配利益，而上訴人公司亦自八十一年四月十五日起，將被上訴人應分得之利益給付被上訴人，然自八十二年二月份起之利益上訴人公司即未給付，被上訴人乃要求上訴人公司書面確認，並由上訴人公司代表人李佛應與被上訴人簽立書面確認，並據以請求上訴人公司給付應付未付之分配利益等詞，並提出帳目明細表、ＰＣＢ運作方案確認書及匯款單等資料為證，聲請原審法院八十三年度全字第一五八四號假扣押裁定及提起該假扣押裁定之本案訴訟即原審法院八十三年度重訴字第二六五號請求分配利益一案等情，已經本院調閱該院八十三年度重訴字第二六五號請求分配利益案卷甚明，並有上訴人提出之原審法院八十三年度全字第一五八四號假扣押裁定附於原審卷可稽。而被上訴人提起之前述分配利益之訴，經判決結果，被上訴人雖受敗訴判決確定，然該確定之最後事實審判決即本院八十五年度重上更㈠字第三０號判決，主要是以被上訴人並未能舉證證明訴外人凱音公司與上訴人公司間之ＰＣＢ板交易，係由被上訴人所居間促成，及兩造間有居間報酬或ＰＣＢ運作方案之約定，而訴外人李佛應所簽署之確認書，亦係以李品學個人名義所為，對上訴人公司不生效力等語為論據，並未認定該ＰＣＢ運作方案確認書係被上訴人脅迫李佛應所為一節，亦有上訴人提出之本院八十五年度重上更㈠字第三０號民事判決書在卷足按。被上訴人據以聲請假扣押之本案訴訟，被上訴人雖獲敗訴判決，然依該判決所示，並未認定被上訴人係以脅迫所得之證據據以起訴，此外上訴人雖以八十三年九月十四日第九十五號存証信函內容「訛詐矇騙」就是脅迫之意思，為被上訴人脅迫之証據；惟「訛詐矇騙」於一般人之觀念乃屬「詐欺」之範圍，而非「脅迫」，故上訴人此部分之主張亦非可採，故其據此主張被上訴人所為假扣押之聲請為一侵權行為，已有可議，且因上訴人未能舉証証明被上訴人有脅迫之行為，上訴人自無從撤銷其被脅迫之意思表示，即其主張已於被脅迫一年內撤銷意思表示等情，均無從為其有利之証據。再被上訴人係因認依據帳目明細表、ＰＣＢ運作方案確認書及匯款單等資料，其對上訴人公司有給付請求權存在，為保障其債權之行使而聲請對上訴人公司之債權為假扣押，其假扣押之請求乃依法所行使之權利，實難認被上訴人就假扣押係屬侵權行為，是上訴人主張系爭假扣押係被上訴人故意所為之侵權行為云云，要無可取。
②又按侵權行為損害賠償請求權之成立，除須有前述行為人有故意或過失及行為
是屬不法之要件外，尚須被害人因此侵權行為受有損害，此觀民法第一百八十四條之規定自明。本件上訴人主張其因被上訴人不當假扣押所受之損害為撤銷假扣押所提存擔保金之利率（年息百分之二）與台灣銀行高雄分行三年期定期存款年息百分之七．五二五利率計算利息之差額。查撤銷假扣押所提存擔保金之利率為年息百分之二，及台灣銀行高雄分行三年期定期存款利率為年息百分之七．五二五一節，固據原審法院依職權調閱該院八十三年度存字第三二八二號提存案卷及向臺灣銀行高雄分行函查甚明，並有臺灣銀行高雄分行（八八）銀高銀字第三二０七號函在原審卷可稽。惟上訴人此提存於原審法院提存所之擔保金，上訴人並未主張及舉證該款原係存放或原欲存放臺灣銀行高雄分行之三年期定期存款因改為提存之故，至受有利息差額之損害，亦未陳述及舉證其因提存於提存所致受有何原可利用卻不能利用之損害，故上訴人主張其因被上訴人不當之假扣押，而受有上述利息差額之損害，即難採信。
㈢綜上所述，被上訴人所為對上訴人財產假扣押之行為，既無故意，亦非不法行為
，且未造成上訴人所主張之損害，是被上訴人所為假扣押行為尚與侵權行為構成要件有間，亦非因自始不當而被撤銷，故上訴人主張依民事訴訟法第五百三十一條之規定及侵權行為法律關係請求被上訴人負賠償之責，自無可採。
五、關於上訴人主張被上訴人向上訴人公司索取回扣，請求返還部分：㈠按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定
判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明。最高法院著有四十二年台上字第一三０六號判例可資參照。查被上訴人依「百企公司ＰＣＢ運作方案」，主張居間促成凱音公司向上訴人購買ＰＣＢ，起訴請求上訴人分配利益事件，既經本院八十五年度重上更㈠字第三０號判決，認定不足以證明確有其事，而駁回被上訴人之請求確定在案（見第一審卷第三三頁至第四三頁）。則被上訴人抗辯其自八十一年四月十五日起，收取附表所示共二百五十四萬七千一百元，係其促使凱音公司向上訴人購買ＰＣＢ所得之分配利益云云，依上開判例意旨，即無可採。
㈡被上訴人於七十八年十月起任職凱音公司生產部經理，適上訴人公司擴展業務銷
售大量電子材料ＰＣＢ板予凱音公司，被上訴人見有機可乘，遂向上訴人公司總經理李佛應索取回扣，並稱可向凱音公司各部門主管行賄，以利日後生意往來，又告以如不支付回扣，即阻斷兩公司生意往來，李佛應為求上訴人公司順利擴展業務，乃自八十一年四月十五日至八十二年十一月三十日先後滙款十五筆金額予被上訴人合計二百五十四萬七千一百元之事實，已據證人李佛應證述無異（見本院九十一年九月九日筆錄），而台灣高雄地方法院八十三年度重訴字第二六五號判決及本院八十五年重上更㈠字第三０號判決亦均認被上訴人所收受者為回扣，有該二判決附於原審卷可稽，雖上訴人於八十三年四月十六日發予被上訴人之第九五號存證信函，稱其給付被上訴人之金錢為「佣金」，非指「回扣」，但「佣金」與「回扣」僅係用語上之不同，被上訴人係凱音公司生產部經理，據該身分以可向凱音公司各部門主管行賄，以利雙方日後生意往來為由，向上訴人索取金錢，縱使以「佣金」之名稱之，乃屬回扣性質，自不影響被上訴人向上訴人收取之金錢為回扣之認定，況被上訴人於本院更審中稱其向上訴人取得二百五十四萬七千一百元是基於何法律關係原因不清楚（見本院九十一年九月九日筆錄），益證上訴人主張被上訴人以向凱音公司主管行賄為由，索取回扣，否則阻斷兩公司生意往來，而先後收取附表所示之金額，堪予採信。
㈢被上訴人以向凱音公司各部門主管行賄為由向上訴人索取回扣，否則即阻斷兩公
司生意往來，此非單純的消極不阻斷上訴人之生意，更與契約自由原則無關，又被上訴人矇蔽所服務之凱音公司，收受公司交易對象之回扣，顯然違反公序良俗，依民法第七十二條規定，被上訴人取得回扣金錢之行為無效，亦即無法律上原因取得二百五十四萬七千一百元，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付上開款項為有理由，應予准許。
㈣上訴人主張其同意給付如附表所示款項之行為乃依被脅迫之行為，其亦已於一年
內以第九十五號存證信函為撤銷之意思表示云云。查上訴人公司同意給付被上訴人如附表所示款項，被上訴人否認有何為脅迫之行為，上訴人以「訛詐矇騙」就是脅迫之意思，並以該存証信函為遭被上訴人脅迫之証據，其不可採，有如前述，上訴人所主張為撤銷被脅迫意思表示之第九十五號存證信函，自該存證信函之文義中亦無法判斷或知悉上訴人有為撤銷其同意給付如附表所示款項之意思表示。故上訴人主張其已依該存証信函，撤銷同意給付被上訴人如附表所示款項之意思表示，自無可取。附此敍明。
六、綜上所述，上訴人依不當得之法律關係，請求被上訴人給付二百五十四萬七千一百元及自八十八年三月七日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判為有理由，應由本院廢棄改判之，至於超過部分，上訴人之請求為無理由，原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人就其勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之其他證據資料等，於判決之結果無影響，毋庸一一論列，附此敍明。
九、結論，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第三百九十條第二項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 張明振右為正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日~B法院書記官 劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬────┬─────────┐│編號│電滙日期│電 滙 金 額 ││ │ │ （新台幣） │├──┼────┼─────────┤│ １ │ ⒋ │九萬七千元 │├──┼────┼─────────┤│ ２ │ ⒋ │十一萬零六百元 │├──┼────┼─────────┤│ ３ │ ⒍ │三十一萬二千元 │├──┼────┼─────────┤│ ４ │ ⒎ │十四萬六千二百元 │├──┼────┼─────────┤│ ５ │ ⒏ │九千二百元 │├──┼────┼─────────┤│ ６ │ ⒐７ │十六萬四千八百元 │├──┼────┼─────────┤│ ７ │ ⒑ │十九萬一千元 │├──┼────┼─────────┤│ ８ │ ⒒ │十七萬元 │├──┼────┼─────────┤│ ９ │ ⒓ │二十一萬四千元 │├──┼────┼─────────┤│ │ ⒈ │十八萬五千元 │├──┼────┼─────────┤│ │ ⒉ │十三萬四千三百元 │├──┼────┼─────────┤│ │ ⒊ │廿八萬元 │├──┼────┼─────────┤│ │ ⒌７ │十二萬元 │├──┼────┼─────────┤│ │ ⒐ │廿萬元 │├──┼────┼─────────┤│ │ ⒒ │廿一萬三千元 │└──┴────┴─────────┘
ＫＡ