臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上更㈣字第五號
上 訴 人 乙○○被上訴 人 啟華工業股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間給付酬金事件，上訴人對於中華民國八十三年一月二十三日臺灣高雄地方法院八十三年訴字第一０００號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾玖萬壹仟玖佰壹拾柒元，及自民國八十三年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾柒萬元供擔保後，得假執行；被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾玖萬壹仟玖佰壹拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為施駿發，現已變更為甲○○，並經聲明承受訴訟在案（見本院上更㈣卷第七九～八二頁），經核與法律規定相符，應予准許，先予說明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國八十一年四月八日將坐落高雄市○○區○○段四小段四一０、四一一、四一二、四一三、四七二號土地上興建地上十二層、地下二層店舖、集合住宅事件，委託伊辦理規劃、設計及監造等事務，雙方訂有委任契約書，被上訴人於訂約後並將樓層要求變更為地上十五層、地下二層，伊已依約提出設計草圖，並履行至申請執照圖及施工圖完成時，詎上訴人竟違約將上開土地他賣，土地上亦已興建房屋，致契約無法進行，原得請求上訴人給付酬金全部，爰依委任契約之法律關係，請求給付約定酬金之百分之七十即新台幣（下同）五百八十四萬五千五百元，及自八十三年七月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（經原審駁回其請求後，上訴人提起上訴，經本院於第三次更審時，准上訴人請求五百零七萬五千七百五十元之本息，而駁回其餘部分之請求，該駁回部分，因未據聲明不服而確定）。於本院則聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人五百零七萬五千七百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保為假執行。
三、被上訴人則以：上訴人係利用伊無經驗而主動提議由其代向高雄市政府查詢系爭土地能否蓋大樓，伊在無經驗及被詐欺情況下，陷於錯誤認僅係一般委任調查資料之委任書，而交付印章於委任書上蓋章，伊並未委任被上訴人建築設計，上訴人顯然有欺罔行為，並濫用建築師之優勢地位及定型化契約與伊訂立顯失公平之委任契約，伊自得拒絕酬金之給付，況本件僅為預約性質，且樓層部分亦尚在磋商階段，上訴人不得依據預約請求酬金，且酬金請求權之條件亦尚未成就等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、依兩造前開陳述，本件之爭點應在於：㈠委任契約是否有效成立。㈡契約性質係屬本約或預約。㈢是否因可歸責被上訴人之事由致不能履行。㈣上訴人得請求之報酬為若干。茲分別說明如後：
㈠委任契約是否有效成立部分。
⑴上訴人主張被上訴人於八十一年四月八日就上開土地上興建住宅事件，委任上訴
人辦理規劃、設計及監造等情，業據上訴人提出委任契約書為證（見原審卷第八～十頁），並經訂約時在場之證人胡亮節於原審證述屬實（見原審卷五七頁反面），另證人即被上訴人之職員施敏川亦證稱雙方有訂立契約等語（見原審卷五八頁）。至被上訴人雖辯稱：伊僅委任上訴人查詢土地建築有關資料，並未委任上訴人建築設計，委任書內容係上訴人自行填載，雙方意思表示不一致，該委任契約書係上訴人因詐術而取得，不發生委任效力，而證人施敏川於原審亦證稱：並未委任，蓋章只是要讓上訴人方便作業或領取書類等語。然查，本件委任契約書上有關被上訴人之公司章及負責人章，均屬真正，且被上訴人亦在委任人一欄處簽名蓋章等情，為被上訴人所自認（見原審卷第四十二、九十八頁），而該委任契約書上，不僅委任人處有被上訴人之公司及負責人印章，在騎縫處及契約書第二條（甲）酬金計算辦法部分，亦蓋有被上訴人之公司及負責人印章，可見被上訴人對簽訂委任契約書之事極為慎重，況委任契約書之前言部分已載明「謹委任受任人規劃設計及監造等事宜，經雙方同意訂立條款如後，以資遵守」，則該委任契約之目的顯非委託上訴人代為調查興建大樓相關資料。再者，被上訴人既在契約之每一騎縫處蓋章，對契約之內容應該知悉，其所辯係委託上訴人代為調查興建大樓相關資料，雙方意思表示不一致，且係上訴人以詐術取得，即不足採。⑵又被上訴人之負責人甲○○（當時為總經理）於訂約後之五月六日曾以傳真向上
訴人說明其就上訴人提出設計草圖之修改意見（見原審卷第六十五頁），此傳真內容顯已涉及建築設計之範圍，而非單純興建大樓資料之調查，且被上訴人於八十一年四月間，曾將第三人滿輝工程顧問有限公司就本件土地新建工程事宜所為之地質鑽探取樣及試驗之結果報告書交付與上訴人，為被上訴人所自認（見本院上更㈣卷第四六頁），並有該試驗報告原本在卷可憑（見外放證物），而依建築界慣例，此項作為應係被上訴人委任上訴人為建築設計等情，亦經證人即建築師許仲川於本院證述明確（見本院上更㈠卷第一二０頁），則本件委任契約，應已有效成立，被上訴人所辯不發生委任效力，及證人施敏川證稱並未委任等語，均不足取，上訴人有關委任契約已有效成立之主張，可堪認為真實。
㈡契約性質係屬本約或預約部分。
⑴被上訴人雖抗辯：上訴人並未於訂約時取百分之十之酬金，亦未向建築師公會陳
報，且本件工程造價高達二億元左右，不可能逕行訂立本約，兩造所簽訂之契約應僅為預約性質，上訴人不得依預約所預定之本約內容請定給付報酬等語。然查，本件之委任契約書前言載明「茲為坐落高雄市○○區○○段四小段四一０、四
一一、四一二、四一三、四七二地號土地上興建地上十二層、地下二層店舖集合住宅，謹委任受任人規劃設計及監造等事宜，經雙方同意訂立條款如后，以資遵守。」，而第一條約定有關委任人委任受任人處理之事務範圍如察看建築基地、擬定草圖及概略說明、繪製施工圖樣及編訂施工說明書、代請建築執照及督導承包商按照圖說施工等事宜，第二條約定有關酬金之計算及給付辦法，第三條約定委任人應提供之資料文件與辦理事項，第四條約定有關委任之業務內容變更、增減、延長服務或終止時，其酬金之給付不得減免，但應視其情形，參照建築師業務章則有關規定酌增之等情，此有該委任契約書在卷可稽。
⑵按當事人互相表示意思一致者，無論為明示或顯示，契約即為成立，民法第一百
五十三條定有明文。又按「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造訂契約，雖名為土地買賣預約書，但買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第三條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約」最高法院六十四年台上字第一五六七號判例意旨可供參照。本件兩造並無約定應於何時簽訂所謂之「本約」，且關於委任事項，酬金給付等契約雙方之權利義務，均已約定明確，而兩造在訂約後，上訴人已依契約第一條之約定，履行其察看建築基地，擬定草圖並繪製設計圖說之義務，被上訴人亦已依契約第三條之約定，提出相關資料、證件及地質鑽探資料與上訴人，顯然兩造皆已履行契約所定部分義務，足見兩造所簽訂之委任契約確屬本約，而非預約。至上訴人固未於訂約時收取百分之十之酬金，但因酬金係約定按全部工程造價核算，而工程造價又涉及建築面積，在訂約當時自無從先行確定，且是否於訂約時一併收取，係屬上訴人之權利，縱未收取，亦僅與時效相關（本件就此部分業經以時效消滅為由判決上訴人敗訴確定），尚難執為預約性質之論據；而工程造價多寡或有無向公會陳報，並非預約與本約判別之準據，自不因上訴人未向公會陳報或工程造價較高，即認兩造所訂立之契約為預約，故被上訴人此部分抗辯，均不足採信，兩造間所訂立之契約應屬本約之性質。
㈢是否因可歸責被上訴人之事由致不能履行部分。
⑴上訴人主張其於訂立委任契約後，旋即開始地上十二層、地下二層之草圖及概略
說明作業，於完成後送交被上訴人時，被上訴人又要求變更設計為地上十五層、地下二層，迨此地上十五層之圖說送交被上訴人後，被上訴人復要求變更設計為地上九層、地下二層，詎於作業中，被上訴人竟將上開土地他賣，土地上亦已興建房屋之事實，業據提出被上訴人負責人甲○○（當時為總經理）之傳真（見原審卷第六十五頁）及面積計算表、工程設計草圖、電腦磁片、結構計算書（見外放證物）為證，被上訴人亦自認上開土地已於八十一年十一月出賣等語（見原審卷一０五頁反面），足認本件委任契約已因被上訴人將上開土地出售而無法進行，此係屬可歸責於被上訴人之事由。
⑵被上訴人雖抗辯上訴人誤將非被上訴人所委託，亦非被上訴人所有之楠梓段四小
段四七三號土地列入規劃，顯有重大瑕疵。然查，被上訴人原委任上訴人設計建造地上十二層、地下二層，後要求變更規劃設計為地上十五層、地下二層，嗣又要求上訴人變更規劃為地上九層、地下二層，被上訴人從未通知上訴人此部分有設計錯誤要求改善等情，為被上訴人所自認（見本院上更㈢卷第九一、一六四頁），則縱上訴人誤將四七三號土地納入設計範圍而有瑕疵，但該瑕疵得因修改而補正，且本件經被上訴人檢視設計圖後，就此部分均未表示任何意見，自難認此部分屬上訴人之履行內容有重大瑕疵。至被上訴人雖又抗辯其已於九十年六月二十七日以高分院七三支局第三四三號存證信函，主張上訴人未於八十一年九月間提出修正後之九層設計圖說，而依民法第五百四十九條第一項規定終止本件契約，然被上訴人既自認於八十一年十一月間即將上開土地出售與他人，致上訴人無法再進行設計，則其已因自己之行為使上訴人之義務無從履行，自不得於出售土地後再以上訴人未提出九層之設計圖說，為終止契約之依據，其此部分抗辯，即不可採，本件契約係因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，足堪認定。
㈣上訴人得請求之報酬為若干部分。
⑴上訴人主張其原依契約之約定設計規劃地上十二層、地下二層之方案，於作業完
成後，經被上訴人要求變更規劃為地上十五層、地下二層，亦已完成規劃，嗣於八十一年八月間，被上訴人又要求變更規劃為地上九層、地下二層，因在上訴人未完成地上九層、地下二層規劃交付被上訴人之前，被上訴人已將上開土地出賣他人之事實，業據提出地上十二層及地上十五層之設計圖說為證（見外放證物編號③及⑤），而被上訴人於本院前審中亦陳稱「改為十五層的草圖，我們沒有同意，改為九層的草圖，我們沒有看到」（見本院上更㈡卷第卅八頁），「（傳真的用意是什麼？）乙○○他是建築師，要用他設計的來蓋在我們的土地上，乙○○有拿二張地上十五樓、地下二樓的一張平面圖、一張外觀圖給我，我拿去給朋友看是否可行」（見本院上更㈢卷第一六０頁，當時由被上訴人之現任法定代理人甲○○以證人身分陳述），於本院審理中陳稱對方拿出十五層的設計圖來時，我們有傳真表示要照傳真內容修改，但對方沒有再提出任何設計圖給我們，我們有要求他們改為九樓的設計，但是對方沒有提出來」（見本院上更㈣卷第四八頁），參以證人即向被上訴人買地之陳在旗於原審證稱「施先生有拿約二張草圖和我討論，為地下二層、地上十五層草圖」、「施先生是請教我在此建屋之市場如何做評估，我告訴他們對此可行性不好，之後，施先生改變主意將地賣給我們」等語（見原審卷第一０八、一０九頁），可見上訴人就地上十五層、地下二層之規劃設計業已完成並交付與被上訴人確認，否則被上訴人當不致傳真就規劃設計細節為討論，亦不致將該草圖拿與土地買主為評估，則上訴人主張酬金之計算，應以地上十五層、地下二層為計算基準，即可採信。
⑵被上訴人雖抗辯興建之樓層數尚在磋商中而未定案，上訴人並不得請求報酬等語
。然查，上訴人既已依約將地上十五層、地下二層之設計規劃圖說交與被上訴人，被上訴人亦就此相關圖說表示應如何修改之意見，而於修改及被上訴人表示變更設計為地上九層、地下二層之過程中，被上訴人竟將土地出售與他人，致上訴人無從履行其續為設計之義務，則被上訴人縱就樓層數未為明確決定，然其出售土地之行為既使上訴人無從續為設計規劃，即與委任契約第二條（丙）所稱「因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部報酬」之要件相符，上訴人自得依約請求報酬，被上訴人所為樓層數尚在磋商並未定案，上訴人不得請求報酬之抗辯，即不足採。
⑶依委任契約第二條（甲）酬金計算辦法：以預繳建築師公會之酬金最低標準計酬
及預繳。而建築師之酬金係依委任契約書後附「建築師業務章則」第十一條建築師酬金標準表，以建築物之類別及造價核算之，另建築物之造價則依「高雄市建造執照工程造價表」計算。按本件酬金計算基準既應以地上十五層、地下二層為據，則工程總樓地板面積應為二六四九五．三四平方公尺，此有上訴人提出之面積計算表在卷可稽（見外放證物）。又本件契約之訂立及被上訴人將土地出售致契約無法履行，均係於八十一年間所發生，而依本院前審向高雄市政府工務局查詢結果，鋼骨或鋼筋混凝土結構造十一層至二十層以下之高雄市建造執照工程造價標準，自七十八年十一月二十日起，每平方公尺工程造價由四千六百元調整為七千六百元，此亦有高雄市政府八六高市工務建字第二八九八七號函及該造價標準在卷可稽（見本院上更㈠卷第七四～七八頁。至八十二年三月一日起實施之新標準，雖將十至十二層及十三至十六層之工程造價分別計算，但並非表示自該日起始變更單價為每平方公尺七千六百元，此從同上卷第一三七～一四０頁之高雄市建築師公會函相互參照觀之即明），則本件工程造價應為二億零一百三十六萬四千五百八十四元（7600×26495.34＝000000000 )。再依建築師酬金標準表（見原審卷第十頁），其酬金百分率為：總工程費三百萬元以下部分，百分之六至百分之九；超過三百萬元至一千五百萬元部分，百分之五至百分之九；超過一千五百萬元至六千萬元部分，百分之四‧五至百分之九；超過六千萬元以上部分，百分之四至百分之九。則依契約第二條（甲）以最低標準計酬，本件總酬金應為八百四十五萬九千五百八十三元〔0000000×6%＋（00000000－0000000）×5%＋（00000000－00000000）×4.5%＋（000000000－00000000）×4%＝0000000〕。
⑷又本件上訴人雖主張其得請求之酬金應為契約第二條（乙）所約定之「設計草圖
擬就經委任人同意付酬金百分之二十」及「申請執照圖或施工圖完成時付酬金百分之四十」，合計百分之六十，金額為五百零七萬五千七百五十元。然查，上訴人於本院前審自陳「十五樓的修正有提出，在和被上訴人討論中，被上訴人又要求改為九樓」（見本院上更㈢卷第一六三頁），可見其僅履行至提出十五層之設計草圖與被上訴人協商討論，被上訴人經評估結果，認不可行並將土地轉售他人，而依前開約定，設計草圖擬就後須經委任人同意，委任人始給付酬金百分之二十，而本件係在與被上訴人討論尚未確定時（即被上訴人尚未同意設計草圖內容，此從被上訴人之傳真函中所提及之事項，諸如南北座向，每戶坪數、地下停車場之建築成本等，均屬尚未確定之情形，亦可得佐證），因被上訴人之出售土地而未能續為進行，顯見尚未進行至申請執照圖或施工圖完成時之階段，則上訴人所得請求之酬金應僅為百分之二十，而非百分之六十。至上訴人雖主張草圖經同意後即可送件，與申請執照圖或施工圖完成時之階段相當，但其既自認尚與被上訴人討論中，自非完全確定之圖說，如何能送件申請，再參酌民法第五百四十八條第二項「委任關係因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者受任人得就已處理之部分，請求報酬。」之規定，雖本件並非與此條文要件完全相同，但就被上訴人將土地出售與他人致上訴人無法繼續進行本件設計規劃時，上訴人已完成作業部分僅為提出草圖設計與被上訴人討論階段為斟酌，仍得參酌上開條文之立法意旨及精神，並基於誠信原則之考量，認上訴人所得請求之報酬應不包括申請執照圖或施工圖完成時之百分之四十部分，而兩造所訂契約第四條有關「本契約委任之業務內容變更、增減、延長服務或終止時，其酬金不得減免」之約定，與本件係因被上訴人出售土地致不能履行之情形，並不相符，尚難為上訴人有利之認定。另契約第二條（丙）所載因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人同意即時付清全部酬金之約定，如依其解釋，將發生在受任人未為任何作業時，如因不可歸責於受任人之事由，致本約無法進行者，委任人仍應付清全部酬金之結果，明顯失其公平，亦與前開民法第五百四十八條第二項及誠信原則之規定相違背，故亦難採為上訴人得據以請求此部分百分之四十酬金之論據。
⑸依上所述，上訴人得請求之酬金應為酬金所額八百四十五萬九千五百八十三元之
百分之二十，即一百六十九萬一千九百十七元（計算式：0000000×0.2＝0000000）。
五、綜上所述，上訴人依據兩造簽訂之委任契約書，請求被上訴人給付酬金一百六十九萬一千九百十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十三年七月七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許，原審就此應准許部分為上訴人之敗訴，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨請求廢棄，並無理由，應予駁回。又兩造就上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 林紀元~B2法 官 鄭月霞~B3法 官 徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十七 日~B法院書記官 張宗芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。