台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上易字第一五○號
上 訴 人 丙○○
送被上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求確認房屋使用權事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十一日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第二四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件上訴人主張被上訴人將已互易予上訴人之建物，復出賣予原審被告方鳳珠（業已撤回），並辦理所有權登記完畢，而有雙重買賣情事，請求被上訴人給付新台幣（下同）五十萬元部分，於原審係基於不當得利返還請求權之法律關係（原審卷第六七頁），復於本院變更為侵權行為損害賠償請求權（本院卷第三二頁），嗣再變更為債務不履行損害賠償請求權（本院卷第五○頁），均係本於同一之基礎事實為主張，其追加合於前開規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○○段二六七之一四三地號土地為訴外人蔡鄞雪梅所有，其上建物即門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○號及十一號之房屋原為兩造各有二分之一所有權，於民國六十六年二月十二日，兩造協議就上開中正路九號及十一號之建物應有部分二分之一互換交易，由上訴人取得門牌號碼中正路九號建物（下稱系爭房屋）之全部所有權，被上訴人取得中正路十一號建物之全部所有權，雖因消滅時效完成導致上訴人無法請求被上訴人就系爭房屋辦理所有權移轉登記，然兩造已分別移轉上開二棟房屋之占有，不影響上訴人已取得之使用權。惟被上訴人竟於九十年六月二十三日，將系爭房屋以三百五十萬元之價格出賣於方鳳珠，該系爭房屋本應為上訴人所有，而遭被上訴人擅自出賣，為此訴請確認如上訴聲明所示之二分之一使用權，及依債務不履行損害賠償請求權之規定，請求給付如上訴聲明所示之金額等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就坐落屏東縣○○鎮○○○段二六七之一四三地號土地上之建物即門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○號本國式加強磚造四層樓房之房屋有二分之一使用權。㈢被上訴人應給付上訴人五十萬元。
二、被上訴人則以：系爭房屋與中正路十一號之房屋為兩造各應有所有權二分之一，已經法院判決確認無誤，且兩造已辦理建物所有權第一次登記所有權二分之一完畢，是被上訴人將其所有應有部分二分之一出賣於方鳳珠及辦理所有權移轉登記，乃合法行使權利，被上訴人對系爭房屋已無任何權利，則上訴人訴請確認有二分之一使用權，顯非有即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張坐落屏東縣○○鎮○○○段二六七之一四三地號土地為蔡鄞雪梅所有，其上之建物即門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○號本國式加強磚造四層樓房，為被上訴人出賣二分之一所有權於方鳳珠並辦妥所有權移轉登記等情，業據其提出土地及建物登記謄本等為證，且為被上訴人所不爭執，上訴人前開主張自可信為真實。惟上訴人主張其就系爭房屋尚有使用權，及被上訴人雙重買賣，應負債務不履行損害賠償責任一節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者為：㈠上訴人向被上訴人請求確認使用權存在，有無即受確認判決之法律上利益？㈡被上訴人應否負債務不履行損害賠償責任？爰分述如後。
四、經查：
（一）按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院著有五十二年台上字第一二四０號判例可供參照。本件系爭房屋已出賣於方鳳珠，並為所有權移轉登記，為兩造所不爭執，是被上訴人就系爭房屋已無任何權利，則上訴人縱有使用權存在，而有受侵害之危險，亦非對於被上訴人之確認判決得以除去，從而，上訴人以被上訴人為對象，提起確認其二分之一使用權之訴，難謂有即受確認判決之法律上利益。
（二）次查，本件系爭房屋係兩造共同起造，各有所有權二分之一，兩造固曾協議由上訴人取得全部所有權，惟因請求權時效消滅，經被上訴人為時效抗辯，上訴人自不得請求被上訴人為移轉登記之情，業經台灣屏東地方法院八十五年度訴字第二五九號、本院八十五年度上字第三八一號、最高法院八十六年度台上字第一七四九號確認房屋所有權不存在事件審認判決確定，此經本院調閱前開民事卷證核閱無訛，並有該案判決在卷可稽（原審卷第五五至六四頁），則被上訴人拒絕履行乃於法有據，自無可歸責於被上訴人事由致給付不能，而應負損害賠償責任之情事，是上訴人向被上訴人請求債務不履行損害賠償五十萬元部分亦屬無據，尚難採取。
五、綜上所述，本件上訴人主張確認系爭房屋有二分之一之使用權及請求債務不履行損害賠償，應屬無據，尚難准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院認定不同，惟結論一致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於本院前揭認定不生影響，無庸再予審究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日~B法院書記官 林采瑩