臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上易字第一六四號
上 訴 人 淳哲營造股份有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 盈銓工程有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求確認承攬報酬債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十七日台灣高雄地方法院九十年度訴字第三二二０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於確認福晉成企業有限公司對上訴人之承攬報酬債權超過新台幣壹佰壹拾萬貳仟伍佰柒拾玖元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為洪振中，現已變更為甲○○，有其提出公司變更登記表在卷可憑（本院卷第八頁），上訴人具狀聲明由現任法定代理人甲○○承受訴訟，於法即無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：被上訴人持有訴外人林再福簽發、經債務人福晉成企業有限公司（下稱福晉成公司）背書轉讓之支票一紙，付款人彰化商業銀行鳳山分行大發辦事處、面額新台幣（下同）一百五十五萬元；於九十年七月十六日向付款人提示不獲付款，經聲請對訴外人林再福及債務人福晉成公司發支付命令，並經原審核發支付命令確定在案，而福晉成公司與上訴人訂有工程承攬合約，業已完工，對上訴人有一百三十五萬三千零九十元之工程款債權，被上訴人聲請就福晉成公司對上訴人之一百三十五萬三千零九十元範圍之工程款債權，於前開執行金額範圍內予以扣押，詎上訴人竟聲明異議，否認福晉成公司有可供執行之債權存在等情，爰依強制執行法第一百二十條規定，求為確認福晉成公司對上訴人有一百三十五萬三千零九十元之債權存在之判決。
三、上訴人則以：上訴人固與訴外人福晉成公司有承攬關係，惟本件鋼構工程，上訴人曾代福晉成公司雇工，工程尾款自應扣抵上訴人代雇工（含違約罰款）四十一萬二千二百九十三元，且另案善化高中及大鵬灣Ａ６之工程，福晉成公司曾分別簽發三萬四千九百零九元及三十六萬元之保固本票給上訴人，因保固期間未屆滿，如於保固期間內，工程有瑕疵、不完全給付等情形，上訴人得持上開本票對福晉成公司行使權利。又本件鋼構工程未經業主南投縣政府驗收完成，依雙方合約約定，施工完成八個月後，始付清尾款，並須附保固書及保固本票，保固期間五年，故本件工程款條件及期限均未成就，是福晉成公司對上訴人無債權存在等語，資為抗辯。
四、兩造於本院聲明：㈠上訴人方面：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡被上訴人方面：
⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、被上訴人主張對第三人即債務人福晉成公司有一百五十五萬元之票款債權，而福晉成公司承攬上訴人之工程，有承攬報酬債權，因而聲請原法院核發扣押命令，經原法院於九十年十月九日以九十高貴民祥九十執字第三六五八○號民事執行命令，就福晉成公司對上訴人之承攬報酬債權，在執行金額即一百五十五萬元及其利息、執行費、程序費之範圍內，予以扣押，上訴人以福晉成公司對上訴人之債權，或可供抵銷、或附有停止條件、或其期限尚未屆至，並無可供執行之債權為由，具狀聲明異議，被上訴人乃依強制執行法第一百二十條規定提起本件訴訟，此為兩造所不爭執，並有上開執行命令、民事聲明異議狀附卷足稽（原審卷第八至一六頁）。又，上訴人與福晉成公司約定之工程總價款為一千四百二十萬七千四百四十四元，有工程合約為證（原審卷第三九頁），而上訴人已給付福晉成公司一千二百七十五萬三千五百七十二元，已據證人即上訴人公司會計吳玉珍證明屬實（本院卷第一三七、一三八頁），是福晉成公司尚有工程餘款一百四十五萬三千八百七十二元未領取，亦為上訴人於原審所自承，有其答辯狀可按（原審卷第三四頁），應堪認定。是本件應審酌者為：㈠上訴人能否就福晉成公司之工程尾款扣抵代雇工（含違約罰款）四十一萬二千二百九十三元；㈡上訴人能否以福晉成公司另案善化高中、大鵬灣Ａ６之工程及本件鋼構工程，如於保固期間內，發生工程瑕疵、不完全給付等條件及期限均未成就，而抗辯福晉成公司債權不存；㈢福晉成公司對上訴人之承攬報酬債權額若干？分述如下：
㈠上訴人能否就福晉成公司之工程尾款扣抵代雇工（含違約罰款）四十一萬二千二百九十三元：
⑴查上訴人主張福晉成公司承攬之工作有瑕疵存在，業據其提出估驗單為證（本
院卷第四四至八八頁），足認該工程確有瑕疵尚待補正，而福晉成公司因負債過多，公司負責人已不知去向等情，為兩造所是認（原審第五八頁），上訴人已無從依工程合約解除合約欄第四款之約定先定期命福晉成公司施工修補瑕疵，故依該約上訴人自得代雇工修補，並自工程尾款扣抵，無須另向福晉成公司為抵銷意思表示。被上訴人抗辯上訴人未先指示福晉成公司進場施工，不得扣抵工程款云云，委無可採。是上訴人主張其代雇工之費用應自福晉成公司之尾款中扣除，自屬有據。
⑵上訴人主張因工程瑕疵代雇工所生之費用共計三十五萬一千二百九十三元，業
據其提出如附表所示之代雇工扣款明細與估驗單及土地銀行、華南商業銀行及大安商業銀行之支票存款帳戶往來明細對帳單為證（本院卷第四十四至八十八一七一至一七四頁），並有證人陳圳興、吳玉珍、丁美月、陳宏銘、陳黃彩梅、謝進和等人於本院證述確有收到工程款無訛，而證人陳明賢出具證明書表明確有收受工程款，足認上訴人確有支出附表所示之工程款無誤，被上訴人抗辯證人陳圳興等人均不能證明所作係代福晉成公司之僱工之費用云云，自無可取。是上訴人主張尾款應扣除代雇工費用三十五萬一千二百九十三元，為有理由。至上訴人提出工安違約罰款計六萬一千元，因不屬工程瑕疵修補費用，上訴人請求扣抵尾款，為無理由，不應准許。
㈡上訴人能否以福晉成公司另案善化高中、大鵬灣Ａ６之工程及本件鋼構工程，如
於保固期間內，發生工程瑕疵、不完全給付等條件及期限均未成就，而抗辯福晉成公司債權不存在：
⑴上訴人稱福晉成公司與上訴人間另案《善化高中及大鵬灣Ａ６之工程》，債務
人福晉成公司曾分別簽發三萬四千九百零九元及三十六萬元之保固本票給上訴人，因保固期間未屆滿，如於保固期間內，工程有瑕疵、不完全給付等情形，上訴人得持上開本票對債務人福晉成公司行使權利，故上訴人應給付工程款之停止條件及期限均未成就云云。惟查，上訴人迄未舉證證明善化高中及大鵬灣Ａ６之工程有何工程瑕疵或不完全給付等情形，是上訴人既尚未能證明對福晉成公司有何債權已可主張抵銷，則縱認在上開保固期間，福晉成公司不得請求上訴人給付工程尾款，亦僅係工程尾款之清償期尚未屆至之問題，非工程尾款債權不存在，上訴人以此抗辯債權不存在云云，自無可採。
⑵上訴人復辯稱：本件鋼構工程未經業主南投縣政府驗收完成，依雙方合約約定
，施工完成八個月後，始付清尾款，並須附保固書及保固本票，保固五年云云。惟查，福晉成公司既已完成鋼構工程迄今亦逾八個月，為上訴人所未爭執，則福晉成公司對上訴人之工程尾款債權即屬存在，縱上訴人抗辯尚未驗收及福晉成公司未交付保固本票等情屬實，亦僅生福晉成公司上開債權是否已屆清償期？債權可否請求之問題而已，但債權仍屬存在，本件被上訴人係請求確認債權存在，非請求上訴人給付，上訴人以此抗辯債權不存在云云，委無可取。
㈢福晉成公司對上訴人之承攬報酬債權額若干：
本件上訴人與福晉成公司就南投縣水里國小新建工程簽定鋼構工程合約，報酬一千四百二十萬零七千四百四十四元，已付福晉成公司報酬一千二百七十五萬三千五百七十二元，尚餘一百四十五萬三千八百七十二元未付，扣抵代雇工三十五萬一千二百九十三元，尚有一百十萬二千五百七十九元之工程尾款未付給福晉成公司，是福晉成公司對上訴人有承攬報酬債權一百十萬二千五百七十九元存在，應可認定。
六、綜上所述，被上訴人請求確認福晉成公司對上訴人有一百十萬二千五百七十九元之承攬報酬債權存在，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚欠允洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官 簡色嬌~B2法 官 陳真真~B3法 官 曾錦昌右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 九 日~B法院書記官 張文斌