臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上易字第一六三號
上 訴 人 乙○○即訴訟代理人 甲○○複代 理 人 楊譜諺律師
楊申田律師被 上訴人 林永利即祭祀公業林智周管理人訴訟代理人 王仁聰律師複代 理 人 范仲良律師當事人間交付補償費等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十一日臺灣高雄地方法院九十年訴字第二二九二號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十一月十一日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之請求及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾貳萬零壹佰壹拾元，及自民國九十年八月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按台灣之祭祀公業，並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下員全體起訴或被訴。但設有管理人者，得以管理人名義起訴或被訴。但當事人欄應表明其為祭祀公業管理人（參閱本院卷第一八四頁所附最高法院七十四年台上字第一三五九號判決意旨）。本件上訴人以祭祀公業林智周未將台南縣政府徵收公業所有坐落於台南縣○○鎮○○○段第二０一、二０一之一地號土地（以下簡稱系爭土地），發放之補償款分配予上訴人，而以祭祀公業林智周公業管理人為被告，起訴請求給付分配款，乃主張自己有給付請求權，而對於其主張有給付義務者提起訴訟，揆諸上揭說明，其當事人即為適格，合先敍明。
二、上訴人主張：上訴人為大陸地區人民，其父親林思道係祭祀公業林智周之派下員，嗣林思道亡故，並無其他男嗣，僅上訴人為繼承人。上訴人乃於法定期間內為繼承之表示。又上訴人雖為女性，但與配偶陳興旺係招贅婚，依民國八十五年十一月二十四日祭祀公業林智周派下員大會決議通過之「麻豆林家八房祭祀公業林智周管理規約」（以下簡稱管理規約）第四條及大公「麻豆林文敏祭祀公業組織管理規約」第四條等規定，上訴人應為該祭祀公業之派下員。另前開祭祀公業所有坐落於台南縣○○鎮○○○段第二０一、二０一之一地號土地，經台南縣政府徵收，並領有土地徵收補償費。上訴人為派下員，自可分配該補償費。且依管理規約第九條規定及八十七年九月六日祭祀公業林智周派下員大會之決議，均認該土地被徵收所得之補償金應按六房平均（除上訴人為大房外，另有五房）分配之。惟該祭祀公業九十年二月十一日召開之派下員大會竟違反上開規定、決議，另作成否認上訴人派下員資格，土地補償費按五房分配（即不包括上訴人所屬之大房）之違法決議，為此爰依管理規約第九條，八十七年九月六日之決議內容及給付不能，給付遲延，民法第八百二十五條（按上訴人於本院另追加依同法第七百六十七條前段所有物返還請求權之規定，作為本件請求權基礎，因該攻擊防禦方法之追加，乃屬請求權之基礎事實同一，是上訴人所為訴之追加，依民事訴訟法第四百四十六條第一項規定應予准許，併予敍明）規定，訴請被上訴人給付上揭土地徵收補償費七十二萬零一百十五元及自八十七年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則以：八十五年十一月二十四日派下員大會決議通過之管理規約，未經所有派下員同意，故應無效。上訴人應非派下員。縱該規約有效，但因上訴人已婚後除戶，亦不具派下員資格。又八十七年九月六日之派下員會議記錄雖記載：「經與會獲多數派下員支持為六房頭繼分配」，但該次會議並未真正表決，僅係會議記錄員錯誤記載。另為求確認該決議內容，乃於九十年二月十一日再召開派下員大會，會中決議不同意將上訴人列為派下員，且決議補償費以五房繼分配。而若如上訴人所稱，九十年二月十一日派下員大會決議內容，因未經全體派下員同意而無效，則八十七年九月六日之派下員大會決議，亦因未經全體派下員同意而無效。上訴人依八十七年九月六日派下員會議內容請求分配補償費，即無理由。縱上訴人具有派下員之資格，但派下員資格因國籍喪失而消滅。而上訴人為大陸地區人民，並非台灣地區人民，實已喪失國籍，應已喪失派下員身分，又依台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十九條規定，大陸地區人民不得取得台灣地區之不動產，然祭祀公業之財產均為不動產，且為全體派下員公同共有，因之，上訴人不具備派下員資格。再者，麻豆林文敏祭祀公業雖為祭祀公業林智周之大公，但該二祭祀公業均各自獨立，林文敏祭祀公業之規約，應無拘束祭祀公業林智周之效力。縱可拘束，但林文敏祭祀公業之規約並未經全體派下員之同意，亦應無效，因之上訴人請求實無理由等語資為抗辯，並陳明如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴並駁回其假執行之聲請，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人七十二萬零一百十五元及自民國八十七年九月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張上訴人之父林思道係祭祀公業林智周之派下員，嗣林思道亡故，並無其他男嗣，僅上訴人為女性繼承人。因前開祭祀公業所有坐落台南縣○○鎮○○○段第二０一、二０一之一地號土地，經台南縣政府徵收，並領有土地徵收補償費。依八十五年十一月二十四日祭祀公業林智周派下員大會決議通過之管理規約第九條但書規定：「如土地被政府徵收，所有補償金以六房平均分配之」，及祭祀公業林智周八十七年九月六日之派下員會議記錄記載：「經與會獲多數派下員支持為六房頭繼分配」，上訴人可分配該補償費。惟該祭祀公業於九十年二月十一日召開之派下員大會，另作成否認上訴人派下員資格，土地補償費按五房分配（即不包含上訴人所屬之大房）之決議等事實，有上訴人提出之會議記錄（含管理規約，土地補償費分配明細表）在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。至於上訴人主張伊具有派下員資格，應可領取前開土地徵收補償費等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按「祭祀公業派下權之繼承或喪失，依規約定之，無規約或規約未規定者，依民
事習慣定之」，「祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下全員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意」。祭祀公業土地清理要點第十二條、第十四條分別定有明文。經查祭祀公業林智周（以下簡稱系爭祭祀公業）於土地申報時並無原始規約，嗣於派下全員證明書核發後之八十五年十一月二十四日，派下員大會始決議通過管理規約，惟該次會議僅有派下員十七人出席，（按台南縣麻豆鎮公所公告確定之派下員總數為二十八人，嗣因繼承關係，增為三十二人），此有會議記錄一份在卷可憑（見原審卷第三十五頁）。該次會議所通過之管理規約，既未經全體派下員之同意，依前開說明，該次會議所通過之管理規約自不能作為祭祀公業林智周派下權繼承或喪失之依據。而該祭祀公業其後亦未再訂立任何管理規約以資遵循，故應認系爭祭祀公業無合法之管理規約存在，是本件上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員，自應依民事習慣以決定之。次查祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限。一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從父姓）向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於奉祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（參閱最高法院八十三年台上字第一二０一號判決）。因之，祭祀公業無男系子孫可繼承派下權時，女子如有「奉祀本家祖先」之事實，則可例外承認有派下權。故本件上訴人是否為系爭奉祀公業之派下員，自應視上訴人是否為「奉祀本家祖先」之女子而定。查上訴人之父林思道係系爭祭祀公業之派下員，嗣林思道亡故，並無其他男嗣，僅上訴人為唯一之女姓繼承人等情，已如前述。又依經屏東縣南州鄉戶政事務所證明與日據時代戶口調查簿記載無異之戶籍謄本記載，上訴人於日據時期招贅陳興旺為婿，且同住於上訴人戶籍地，當時上訴人並未冠夫姓，且二人所生之次子林傳中係冠林姓（原審卷二三頁背面）等事實以觀，則上訴人招婿之目的係為延續林家香火，且未脫離本家，未放棄本姓，顯見其所奉祀之祖先應為林家祖先而非夫家之陳姓祖先至為明確，自應認上訴人係奉祀本家祖先之女子依據台灣民事習慣，應可取得系爭祭祀公業之派下權，而為該祭祀公業之派下員。
㈡又中華民國國民有下列各款情形之一，經內政部許可，喪失中華民國國籍：①生
父為外國人，經其生父認領者。②父無可考或生父未認領，母為外國人者。③為外國人之配偶。④為外國人之養子女者。⑤年滿二十歲，依中華民國法律有行為能力人，自願取得外國國籍者。國籍法第十一條第一項定有明文。查本件上訴人係於日據時代之民國前一年出生於台灣，台灣於民國三十四年光復後，上訴人當然取得中華民國國籍，其嗣於民國三十六年十一月十五日隨其父林思道遷往福建省海澄縣滄江鄉橫街保，並因大陸淪陷，成為大陸地區人民，現住於中國大陸地區福建省廈門市园南里四號等情，有上訴人提出，經財團法人海峽交流基金會認證之公證書、大陸地區常住戶口頁、日據時代戶籍謄本、屏東縣南州鄉戶政事務所函為證。但上訴人因無前揭國籍法所定喪失國籍之情形，自不能遽認上訴人因此即喪失中華民國國籍。次依內政部八十四年二月十一日台內民字第八四七八三五七號函釋示：「按甲、乙、丙三人倘經查明確為祭祀公業０００派下男系子孫，除該公業規約另有規定外，其是否居住於大陸地區，應不影響其派下權，是仍應予以列入派下員名冊」等語（見原審卷第二三六頁所附上開函文影本），是以被上訴人所辯：依內政部之函釋（內政部六十五年八月十七日台內民字第六九七三七五號函），祭祀公業之派下員，如喪失國籍，其公同共有之財產權即不存在，上訴人業已喪失中華民國國籍，故上訴人對於祭產公同共有之財產權即不存在云云，即屬無據，不足採信。
㈢次按台灣地區與大陸地區人民關係條例（以下簡稱兩岸條例）第六十六條第一項
：「大陸地區人民繼承台灣地區人民之遺產，應以繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期視為拋棄其繼承權。」同條第三項：「繼承在本條例實施前開始者，前二項期間自本條例施行之日起算。」規定，繼承之事實雖發生於兩岸條例施行前，於該條例施行之日起算三年內仍得依法繼承。又同條例第六十九條規定：「大陸地區人民不得在台灣地區取得或設定不動產物權：：：」第六十七條第四項：「第一項遺產中，有以不動產為標的者，應將大陸地區繼承人之繼承權利折算為價額。」故台灣地區被繼承人遺有以不動產為標的之權利者，於未變價前，自不得由大陸地區繼承人繼承之，應將該權利折算如價額以為遺產之分配。惟如大陸地區人民不能繼承取得之「以不動產為標的之權利」，如經變價處分，其所得金額仍屬遺產，大陸地區人民得繼承取得其應得之法定數額亦即兩岸條例第六十七條第一項所定二百萬元以下之繼承額（參閱原審卷第二四六頁、第二四七頁所附行政院大陸委員會九十一年三月七日陸法字第０九一０００二九０六號函）。經查本件繼承係開始於兩岸條例施行前，上訴人應自該條例施行之日即八十一年九月十八日起算三年內為繼承之表示，而上訴人固已於該期限內之八十三年十一月七日向台灣屏東地方法院為繼承之表示，經核於法尚無違誤，此有該法院八十三年十一月二十二日屏院雄民愛字第三六三一八號函在卷可資佐證（見原審卷第二二八頁）。是以被上訴人所辯：依兩岸條例第六十九條之規定，大陸地區人民不得取得台灣地區之不動產，然祭祀公業之財產均為不動產，且為全體派下員公同共有，因之，上訴人應不具備派下員之資格云云，亦不足採信。尤有進者，上訴人之父林思道於四十四年十月二十五日死亡（原審卷二二頁戶籍謄本所載），斯時，上訴人為林思道之唯一繼承人，林思道為祭祀公業林智周派下員之身分，亦即由上訴人繼承，縱然上訴人未在前揭期限內為繼承之表示，對於上訴人本已取得之林智周祭祀公業派下權身分不生影響。附此敍明。
㈣末按祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分，管理人之選任
及其他權利義務之行使，如公業內部已有約定或另有習慣可循，即不適用民法第八百二十八條第二項應得公同共有人全體同意之規定（參閱最高法院八十一年台上字第五一六號判決意旨）。又祭祀公業之祀產為政府徵收而領得之補償金，仍屬派下全體所公同共有。：：惟於同意分配補償金予全體派下後，究應按如何之比例分配予各派下，則應依各派下所擁有之派下權比例為之（參閱最高法院八十八年台上字第四一０號判決意旨）。查本件祭祀公業土地補償金之分配，業經系爭祭祀公業派下員於八十七年九月六日以及九十年二月十一日召開大會決議在案，雖兩造就其補償金之分配究應依六房份（即包含上訴人之大房或依五房份（即不包括上訴人之大房）予以分配有所爭議，惟對於該土地補償金同意分配予派下員則無爭執（見本院卷第二五四頁、第二五０頁），揆諸上開最高法院八十一年台上字第五一六號判決意旨，系爭祭祀公業派下員大會自可表決同意分配系爭土地補償金予派下員，而不適用民法第八百二十八條第二項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定。又本件系爭祭祀公業之祀產即坐落台南縣○○鎮○○○段第二０一、二０一之一地號土地經台南縣政府徵收而領得之補償金，仍屬派下員全體所公同共有，該補償金既經同意分配予全體派下，則應依各派下所擁有之派下權比例為之，亦如前述。又該補償金業經系爭祭祀公業於八十七年九月六日召開派下員大會決議按六房份分配（系爭祭祀公業究竟應依六房或五房分配補償金，雖有二次不同決議，惟上訴人應為派下員，已詳如前述，則自應認依六房比例受償公業被征收之補償金為正當），有該次會議紀錄一份及被上訴人自承為伊所製作憑以作為六房份分配之「被總爺排水改善工程土地補償費分配明細表」（以下簡稱分配明細表）一份附卷可憑（見原審卷第四六頁背面、第五十頁、本院卷第一六四頁）。而除上訴人外之其餘五房份，均已於八十七年九月六日依該分配明細表所載之金額，由該其餘五房派下員以管理人林永利開具高新銀行大公分行為付款人之支票領取完畢，目前尚有七十二萬餘元（即上訴人主張其應受分配之補償金部分）存放在泛亞銀行高雄分行等事實，亦經被上訴人林永利到庭供述屬實（見本院卷第一六四頁），又該次大會確係如大會會議紀錄決議所載決議按六房份分配土地補償金無訛等情，亦經證人即參與該次大會之派下員林弘毅到庭結證無訛（見本院卷第一九八頁），參以證人即該次會議紀錄林千玉到庭供證：「當時我父親（按即被上訴人林永利）是主席，所以我去協助他當紀錄，我當初是在做會議紀錄的草稿，實際上後來再整理這些紀錄的是我父親林永利）。「（提示本院卷第二０四頁至第二０六頁手寫之系爭會議紀錄）（問：是否你父親的筆跡﹖）這是我父親的筆跡所整理的會議紀錄原稿（後來有拿去打字）沒有錯。」「（問：你說對會議的情形不瞭解，為何會有整個完整的紀錄﹖）我當時只是用鉛筆寫的草稿，決議的部分我並不清楚，是我父親在做總整理的時候所寫的。」（見本院卷第一九六頁、第一九七頁、第二００頁）等事實，足徵被上訴人所辯：於八十七年九月六日的大會就應依五房份或六房份來分配土地補償金並未作決議，是林千玉紀錄錯誤，因為其他提案都有決議，所以這個提議部分，林千玉乃誤載為有決議云云，即屬無據，不足採信。又該八十七年九月六日之派下員大會既已就系爭土地補償金決議按六房份分配，並據以執行除上訴人以外之派下員領取其應分得部分之系爭土地補償金完畢，已如前述，則該派下員大會另於九十年二月十一日就該已大部分不存在之系爭土地補償金所作之不同分配方案決議，自屬無效，是以被上訴人抗辯依派下員大會九十年二月十一日之決議，上訴人並非派下員，系爭土地補償金應按五房份分配，上訴人自不得請求予以分配云云，亦不足採信。
㈤綜上所述，上訴人基於林智周祭祀公業派下員之身分依系爭祭祀公業派下員大會
八十七年九月六日之決議及民法第七百六十七條前段之規定，請求被上訴人依分配明細表所載，給付七十二萬零一百一十元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十年八月卅一日（見原審卷六０頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，即為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無理由，應予駁回，原審疏未詳查，就此有理由部分，連同該部分假執行之聲請，併予駁回，自有未當，上訴論旨就此部分聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分及訴訟費用之裁判廢棄，並改判如主文第二項之所示。上訴人其餘超過七十二萬零一百一十元及法定遲延利息部分之請求，為無理由，已如上述，原審就此部分併此部分同假執行聲請併予駁回，經核尚無不合，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本案判決結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十七 日~B法院書記官 梁美姿
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