臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度勞上字第六號
上 訴 人 甲○○
戊○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 黃榮作律師
黃雍晶律師複 代理人 盧昱成律師被 上訴人 中國石油股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃錫耀律師
周中臣律師當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺灣高雄地方法院九十年度勞訴字第一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十三年六月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為陳朝威，已於本院審理中變更為丙○○，有股份有限公司變更登記表一份在卷可稽，並由丙○○聲明承受訴訟，核無不合。又，上訴人於本院審理中追加先位聲明中之給付之訴及追加備位聲明，並經被上訴人同意，均先予敍明。
二、上訴人主張，訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱高雄榮勞中心）於民國八十七年四月十二日及同月二十六日代理被上訴人辦理船長、大副、輪機長等員工招考事宜，嗣上訴人戊○○、甲○○、丁○○經招考錄用擔任船長一職，上訴人乙○○則擔任大副之職務，戊○○、甲○○、丁○○並自八十七年五月十三日起，乙○○則自八十七年七月二十七日起派任在被告所屬高雄煉油廠擔任被上訴人所有之油駁船上服務，嗣高雄港務局要求船舶所有人僱用船長、船員應簽訂僱傭契約書，故上訴人始在被上訴人公司之強迫下於八十八年五月十一日與高雄榮勞中心補訂僱傭契約之書面，嗣高雄榮勞中心於八十九年七月三十一日片面資遣上訴人。被上訴人又於八十九年八月一日與上訴人簽訂為期二個月之勞動契約，並於同年九月三十日無故將上訴人解僱，為此，訴請確認上訴人戊○○、甲○○、丁○○自八十七年五月十三日起，上訴人乙○○自八十七年七月二十七日起均迄今，與被上訴人間之僱傭關係存在等語，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴另主張，被上訴人假高雄榮勞中心為僱用人，其給付上訴人之薪資遠低於被上訴人之員工，實有背於平等原則，則被上訴人尚應給付上訴人薪資差額（計算至八十九年七月三十一日止）戊○○新台幣（下同）二九萬五九０四元，甲○○二九萬八五七九元，丁○○三０萬七０一五元、乙○○一三萬八三一一元，故於先位聲明中追加請求此部分薪資差額，若鈞院認為兩造間之僱傭關係已不存在，則被上訴人除應給付上開僱傭關係存在期間之薪資差額外，尚須給付資遣費差額，二者合計戊○○六０萬三六三一元、甲○○六０萬三五０七元、丁○○六二萬三八七九元、乙○○四二萬七六六三元等語。爰上訴聲明：
先位聲明：
㈠原判決廢棄，請求確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在。
㈡被上訴人應給付上訴人戊○○二九萬五九０四元之薪資差額，及自起訴狀繕本送
達之翌日起，至清償日止之法定遲延利息，暨給付自八十九年十月一日起，至被上訴人受領上訴人戊○○提供勞務之日止，每月五萬七０九二元之月薪及自每月應給付薪資之日起之法定利息。
㈢被上訴人應給付上訴人甲○○二九萬八六七九元之薪資差額，並自起訴狀繕本送
達之翌日起之法定利息，暨給付自八十九年十月一日起，至被上訴人受領上訴人戊○○提供勞務之日止，每月五萬七０九二元之月薪及自每月應給付薪資之日起之法定利息。
㈣被上訴人應給付上訴人丁○○三０萬七０一五元之薪資差額，並自起訴狀繕本送
達之翌日起之法定利息，暨給付自八十九年十月一日起，至被上訴人受領上訴人甲○○提供勞務之日止，每月五萬七０九二元之月薪及自每月應給付薪資之日起之法定利息。
㈤被上訴人應給付上訴人乙○○十三萬八三一一元之薪資差額，並自起訴狀繕本送
達之翌日起之法定利息，暨給付自八十九年十月一日起，至被上訴人受領上訴人乙○○提供勞務之日止，每月五萬二三二三元之月薪及自每月應給付薪資之日起之法定利息。
㈥訴訟費用由被上訴人負擔。
備位聲明：
若鈞院認當事人間之僱傭關係不存在，則㈠被上訴人應給付上訴人戊○○六０萬三六三一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定利息。
㈡被上訴人應給付上訴人甲○○六０萬三五０七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定利息。
㈢被上訴人應給付上訴人丁○○六二萬三八七九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定利息。
㈣被上訴人應給付上訴人乙○○四二萬七六六三元，及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定利息。
㈤訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以，㈠被上訴人係屬國營事業，在政府精簡人力政策考量下，自八十四年度起，即開始
籌備油駁業務收回自辦事宜，並自八十七年五月間起將油駁業務收回自辦，惟因當時船長、輪機長之人員於短期內尚無法全部由被上訴人內正式人員擔任，就不足額之船長、輪機長人員部分，遂與高雄榮勞中心議價承攬，又基於派至被上訴人油駁船上提供勞務者確較能適應工作，以避免發生工安、環保事故等考量，乃與承攬人高雄榮勞中心達成由被上訴人代辦甄選招考事宜之協議，再由該中心依雙方承攬合約派遣錄取者至被上訴人所屬油駁船上提供勞務。故本件招考簡章載明，任用後將派至高雄煉油廠或大林煉油廠擔任油駁船之船長、大副或輪機長工作，且上訴人所填寫之報名表及准考證，亦均將「中國石油股份有限公司高雄煉油總廠」字樣刪除而改列「代辦高雄榮民技術勞務中心」，上訴人又分別係與高雄榮勞中心簽訂勞動契約，並由高雄榮勞中心為上訴人以受僱勞工名義加入勞工保險，又向高雄榮勞中心領取薪資，可見上訴人係受僱於高雄榮勞中心，兩造間無僱傭關係存在。而上訴人於油駁船上提供勞務期間須遵循定作人即被上訴人之監造人員所為督導、指示，其乃勞務工作承攬契約性質使然，高雄榮勞中心有無派員到場，尚無礙於被上訴人與高雄榮勞中心間承攬契約之存在，亦不影響上訴人等與該中心間之僱傭關係。況僱傭契約本應有僱用人與受僱人雙方之僱傭合意始成立，而上訴人於甄試前明知僱用人為高雄榮勞中心，被上訴人亦從未有僱用上訴人等之表示，兩造既無訂立僱傭契約之合致意思表示，自不可能成立僱傭契約。
㈡嗣後因政府採購法於八十八年五月間施行，使被上訴人自八十九年度起依法未能
再以限制性招標方式續與高雄榮勞中心為議價，惟倘採公開招標方式，依現行採購法規定，在無法仍由被上訴人代辦甄選事宜下，勢將無法掌控承攬人派遣人員之素質，恐有工安、環保意外之虞，加以被上訴人於委由高雄榮勞中心承攬期間，雖勻調所屬現職船員參與船長、輪機長之訓練考照，但仍無法補足所需人力，為此，被上訴人遂決定改採約雇方式並辦理公開招考，又因辦理公開招考作業期間有未能接續原承攬勞務人力之情形，致有本件二個月短期定期契約之簽定，另被上訴人在採約雇方式時乃有受僱者年齡等條件之限制，當不能將上開簽訂二個月定期契約者予以直接約雇，而須重新辦理公開招考事宜，上訴人因年齡不符招考條件而無法參加該招考，又在被上訴人完成公開招考後，即不再有簽訂短期定期契約之必要性，故該二個月短期定期契約，自屬有短期性、臨時性之工作性質，並未違反強制規定。
㈢縱認雙方間有僱傭關係，因該已領之薪資既由上訴人事先合意，且勞動基準法第
二十五條後段規定係為禁止性別歧視而設，故本件並無薪資差額之情形，且上訴人所計算之薪資差額及資遣費亦有不當。且上訴人嗣後有轉向他處上班，其自他處所獲得之報酬自應予扣除等語資為抗辯。並答辯聲明如主文所示。
四、兩造不爭執之事實為：㈠訴外人高雄榮勞中心於八十七年四月十二日及同年月二十六日辦理船長、大副、
輪機長等職務之招考事宜，並在簡章中載明，任用後將派至被上訴人公司之高雄煉油廠或大林煉油廠擔任油駁船之船長、大副或輪機長工作，嗣上訴人戊○○、甲○○、丁○○經招考錄用擔任船長一職，上訴人乙○○則擔任大副之職務。上訴人戊○○、甲○○、丁○○自八十七年五月十三日起，上訴人乙○○則自八十七年七月二十七日起，均在被上訴人所屬高雄煉油廠之油駁船上服務。
㈡高雄榮勞中心分別於八十七年八月二日及八十八年五月十三日與被上訴人訂立工
程合約，約定承作被上訴人公司之「前所油駁船駁運油料操作勞務工作」，約定以一年為期或限價二千二百萬元，依上開合約約定，高雄榮勞中心可取得百分之十之利潤管理費，該合約並分就船長、輪機長之每月薪資，每小時之加班費、夜點費等項目約定給付數額。
㈢上訴人在被上訴人所有之油駁船服務期間，有關油駁船之運送調度排班，及上訴
人之簽到、加班時間等事項，均由被上訴人指揮監督管理，高雄榮勞中心則依上訴人之工作時數發給薪資、夜點費、加班費。
㈣上訴人於八十八年五月十一日與高雄榮勞中心訂立書面僱傭契約，嗣高雄榮勞中
心於八十九年七月三十一日終止與上訴人間之僱傭契約。被上訴人又於八十九年八月一日與上訴人簽訂為期二個月之勞動契約，上訴人於同年九月三十日自被上訴人公司離職。
五、上訴人迄八十九年七月三十一日止，是否受僱於被上訴人﹖㈠經查，由上訴人等所提附卷之招考簡章中附註事項㈡乃明載：「錄取人員由高雄
榮民技術勞務中心僱用，派至高雄煉油廠或大林煉油廠擔任油駁船之船長、大副或輪機長工作（依其錄取職別），有關福利、待遇及管理由高雄榮民技術勞務中心辦理，船長薪資（按日計酬，月支約$52,916 元）、大副及輪機長薪資（按日計酬，月支約$48,420元 ）。」（見一審雄勞調字卷第八頁），且上訴人於所填報名單（見一審卷㈠第五０四頁）及由被上訴人所發准考證（見同上卷五０五頁）上，均將「中國石油股份有限公司高雄煉油總廠」字樣刪除而改列「代辦高雄榮民技術勞務中心」，嗣後除分由上訴人親自與行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下簡稱高雄榮勞中心）簽訂勞動契約（見一審勞訴卷㈠第一六九至一八０頁，被證一）外，並以高雄榮勞中心之受僱勞工加入勞工保險（見一審勞訴卷㈠第一八一至一八二頁，被證二），且依所簽訂之勞務契約向高雄榮勞中心領取薪資，足見上訴人等報考時即已明知於獲錄取後係受僱於高雄榮勞中心。又依上情及被上訴人與高雄榮勞中心就船長、輪機長人員勞務部分之議價承攬，由高雄榮勞中心所派遣至被上訴人處服務之船長與輪機長共有二十三人（含上訴人），此有被上訴人所提出之名單可稽，且此為上訴人所不爭執，可見被上訴人並無與上訴人成立僱傭關係之合意。則此期間兩造自不能成立僱傭關係。又，海商法並未明定船舶所有人以外之人不得僱用船長、船員，且未禁止不得將油駁船上之服務工作以勞務發包方式委由第三人處理，被上訴人公司雖為船舶所有權人，亦不能藉由海商法第二條規定，逕認兩造間有僱傭關係存在。高雄榮勞中心僱用上訴人在被上訴人所有之油駁船上提供勞務，並未違反海商法之相關規定。至於高雄港務局依船員服務法第六十八條規定所辦理之船員任、卸職手續，與兩造僱傭關係是否存在無關，而相關海事法規對船員之僱傭所訂管理措施，僅係行政機關之行政管理依據，非屬實質僱傭關係存否之認定依據。又營利事業登記證上所載營業項目，不論係登載為「辦理海上技術勞務、補給等工作」或係「船舶運送業」，亦均與判定僱傭關係是否存在乙節無涉。
㈢上訴人雖辯稱，上訴人對於被上訴人有人格從屬性（被上訴人對上訴人有任用權
），上訴人對被上訴人間有經濟從屬性（被上訴人決定上訴人之薪資），被上訴人已將上訴人納入其生產體系等，故應認為兩造間成立僱傭關係云云，惟查，如前所述，可見被上訴人並無與上訴人成立僱傭關係或其他契約關係之合意甚明，則兩造間之關係並無因究屬僱傭、委任、承攬等性質不明而須倚賴上述標準判定之情形，故上訴人此部分所辯，尚難採取。
㈣從而，上訴人迄八十九年七月三十一日止並非受僱於被上訴人。
五、上訴人與被上訴人自八十九年八月一日起至同年九月三十日止二個月勞動契約是否合法終止﹖經查，被上訴人抗辯，因政府採購法於八十八年五月間施行，使被上訴人自八十九年度依法未能續與高雄榮勞中心議價，而須公開招考，惟公開招考因被上訴人係經濟部所屬國營事業單位，須遵守關於初僱者年齡不得超過四十歲之規定，八十九年招開時年齡上限制在四十九年一月一日以後出生，上訴人四人因年齡不符（甲○○⒓⒖生、戊○○⒓生、乙○○⒉⒌生，丁○○⒎⒌生）而不能參加招考，並非故意予以排除等情，有其提出之經濟部所屬事業人事法規彙，及招生簡章等件為證，而上訴人之年齡亦有其等之勞工保險卡可稽（見一審勞訴卷㈠第一八一至一八二頁），則被上訴人此部分所辯，亦堪採信。從而，被上訴人辯稱，當時因等候招考新進人員，故與上訴人簽二個月定期契約，此為具有臨時性、短期性質等語，自堪採取。準此，該二個月之僱傭定期契約，自因契約到期而消滅，兩造間自已無僱傭關係存在。
六、綜上所述，上訴人迄八十九年七月三十一日止，並非受僱於被上訴人，自八十九年八月一日起迄同年九月三十日止之勞動契約亦因契約到期而消滅，故兩造間已無僱傭關係存在，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，自無理由，原審予以駁回並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人迄八十九年七月三十一日止並非受僱於被上訴人，且二個月之定期勞動契約亦因到期消滅，則其先位聲明中，追加請求給付至八十九年七月三十一日止之薪資差額，及八十九年十月一日起之薪資及利息，亦無理由，又追加備位聲明請求給付八十九年七月三十一日止之資遣費差額亦無理由，均應一併駁回。（備位聲明中請求給付薪資差額部分已於上述先位之訴中追加部分予以駁回）。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果，不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日
勞工法庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十一 日~B法院書記官 施耀程附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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