臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度勞上易字第二０號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 五洲國際專利商標事務所法定代理人 陳啟舜
黃茂明右當事人間請求給付薪資事件，兩造對於中華民國九十一年二月二十日，臺灣高雄地方法院八十八年度勞訴字第三五號判決均提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命五洲國際專利商標事務所給付甲○○超過新台幣壹拾叁萬肆仟伍佰貳拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
五洲國際專利商標事務所其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由甲○○負擔十分之八，餘由五洲國際專利商標事務所負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，五洲國際專利商標事務所應再應給付甲○○新台幣（下同）五十五
萬一千四百八十五元及自民國八十八年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由五洲國際專利商標事務所負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
答辯聲明：
㈠對造上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠甲○○係受五洲國際專利商標事務所單方面終止僱傭契約：此觀諸甲○○於原審
八十八年十月二十六日準備書狀證物一之存證信函上載「台端任職五洲事務所期間，因被發現不正行為，於八十八年五月四日為該事務所即日解任」等語，茍係甲○○自動請辭，理應於月底遞出辭呈始合理，豈會在五月四日忽然請辭？且當日下午即被迫進行業務交接？上訴人單方面解僱之情至為灼然。至甲○○所提出之辭職書，乃五洲國際專利商標事務所於八十八年五月四日要求甲○○當場撰寫，作為五洲國際專利商標事務所存檔之用，故對造稱係甲○○於八十八年五月三日自動提出辭呈，與事實不符。
㈡兩造於八十八年五月四日解除僱傭契約後，甲○○所得請領之薪津如下：
１薪水：五洲國際專利商標事務所自承確實未給付甲○○八十八年四月份全薪十萬
元及八十八年五月份上班四天之薪資，另五洲國際專利商標事務所八十八年九月十三日於原審之答辯狀第五點已自承甲○○八十八年度尚有十二天年假可休，該年度休假不因甲○○遭單方解僱而喪失休假權利，則甲○○自得向五洲國際專利商標事務所請求相當於十二天之未休假薪資，總計十五萬三千三百三十三元。
２預告期間工資：六萬六千六百六十七元，按「繼續工作一年以上三年未滿者，於
二十日前預告之」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第十六條第一項第二款、第二項分別定有明文，原告既已任職一年十個月，被告自應給付原告二十日之預告工資（100,000×20 ÷30=66,667）。
３資遣費：十九萬一千六百六十七元，按「在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿
一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，依前款計算之剩餘月數，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計」，勞動基準法第十七條定有明文，甲○○總計工作一年十個月又四天，依法可請領一又十二分之十一個月之資遣費（ 100,000+100,000×11÷12=191,667）。
４年終獎金：二十五萬三千一百五十一元，甲○○迄八十八年五月四日止該年度總
共上班三百零八天，而甲○○每年之年終獎金為三十萬元，依比例甲○○得向五洲國際專利商標事務所請領年終獎金二十五萬三千一百五十一元（300,000×308÷365=253,151元 ）。事實上五洲國際專利商標事務所於八十六年七月一日至八十七年六月三十日之上一年度中，不但給付甲○○十三個月即一百三十萬元薪水，另再給付三十萬年度奬金，甲○○既於八十七年七月一日至八十八年五月四日已服務三百零八天，依比例自得向五洲國際專利商標事務所請領年終奬金二十五萬三千一百五十一元。
５預扣薪資：三萬三千三百三十三元，甲○○任職之初，五洲國際專利商標事務所曾預扣第一個月之十天薪資，言明離職時再歸還。
以上總計六十九萬八千一百五十一元。除原審已判決之十四萬六千六百六十六元外，五洲國際專利商標事務所應再給付甲○○五十五萬一千四百八十五元。
三、證據：援用在原審之立證方法。
乙、被上訴人即上訴人五洲國際專利商標事務所方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於五洲國際專利商標事務所部分廢棄。
㈡右廢棄部分，甲○○於第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由甲○○負擔。
答辯聲明：
㈠對造上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠五洲國際專利商標事務所係因甲○○於八十八年五月三日提出辭職書，以職業生
涯另有規劃為由，希任職至八十八年六月三日止。唯五洲國際專利商標事務所則以甲○○任職涉有不法，無法同意再留職一個月，乃立即要求離職，並經上訴人甲○○無任何意見當日解任，甲○○既為自動請辭，何能請求給付預告期間工資、年度獎金、資遣費及未休假薪資。次查，依勞動基準法第十二條第一項第四款規定，勞工違反勞動契約或工作規則情節重大，雇主得不經預告終止契約，查甲○○任職期間涉及違反保密契約，並將事務所不得外洩之機密文件傳真予同業，及客戶應予保密之聲請文件私自攜出，不僅情節重大違反勞動契約，並業經鈞院九十年度上易字第二一四二號依洩密罪判處拘役五十日確定，因而五洲國際專利商標事務所依前揭法令不須預告而得隨時終止勞動契約，從而甲○○依勞動基準法第十六條第二項、第十七條無權請求預告期間之工資、資遣費，又甲○○違反勞動契約己涉及違法，尚應負損害賠償責任，何能請求年終獎金、及不休假薪資。
㈡甲○○八十八年四月份薪資上應扣除所得稅九千零七十元、勞保費三百五十七元
及病假一日一千六百七十一元，五月份則需扣除四日份勞保費四十八元，總計共應扣除一萬二千一百四十六元。
三、證據：除援用在原審之立證方法外，並提出甲○○打卡紀錄乙紙為證。理 由
一、上訴人即被上訴人甲○○主張：伊自八十六年七月一日起受僱於五洲國際專利商標事務所，約定年薪至少一百六十萬元，任職期間恪盡職守，豈八十八年五月四日五洲國際專利商標事務所將伊無故解雇，而辭職書係五洲國際專利商標事務所於八十八年五月四日要求伊撰寫，作為五洲國際專利商標事務所存檔之用，並非伊自動提出，五洲國際專利商標事務所所為違反勞動基準法第二十六條規定，伊自得請求對造給付薪津、預告期間工資、資遣費、年終獎金、預扣薪資等，共六十九萬八千一百五十一元等情。（經原審判決五洲國際專利商標事務所應給付甲○○十四萬六千六百六十六元及自八十八年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回甲○○其餘之訴，並就甲○○勝訴部分為附條件假執行之宣告。兩造就其敗訴部分不服，各自提起上訴。）
二、被上訴人即上訴人五洲國際專利商標事務所則以：㈠甲○○任職五洲國際專利商標事務所期間，未能克盡職責，八十八年一月以後，甲○○私設「光德智慧財產事務所」準備與伊為同業競爭，並利用職務之便，大量竊取伊之營業祕密，因伊已發見甲○○諸多不正行為，甲○○遂於八十八年五月三日自動提出辭職，要求任職至六月三日止，伊為免拖延造成損失，准予即日生效，並於五月四日辦理移交，甲○○既為自動請辭，何能請求給付預告期間工資、年度獎金、資遣費及未休假薪資。㈡又甲○○任職期間涉及違反保密契約，並將事務所不得外洩之機密文件傳真予同業，及客戶應予保密之聲請文件私自攜出，違反勞動契約情節重大，並業經鈞院九十年度上易字第二一四二號依洩密罪判處拘役五十日確定，五洲國際專利商標事務所依前揭法令亦得不經預告終止勞動契約，從而甲○○更無權請求預告期間之工資、資遣費、年終獎金、及不休假薪資等語，資為抗辯。
三、甲○○主張自八十六年七月一日起受僱於五洲國際專利商標事務所，自八十八年五月四離職，又甲○○於任職之初，五洲國際專利商標事務所曾預扣三萬三千三百三十三元及八十八年四月間薪資十萬元尚未給付甲○○之事實，業據其提出合約書、存證信函、國稅局公函等為證，且為五洲國際專利商標事務所所不爭執（見原審卷㈠第一八○頁），自堪信為真實，是本件兩造爭執要點厥為：㈠甲○○係自行辭職或遭五洲國際專利商標事務所解僱？㈡若係遭五洲國際專利商標事務所解僱，其單方終止勞動契約有無正當理由？㈢甲○○能否請求五洲國際專利商標事務所給付薪津、預告期間工資、資遣費、年終獎金及預扣薪資？經查：
㈠五洲國際專利商標事務所主張：甲○○係於八十八年五月三日自動提出辭呈云云
，並提出辭職書乙紙為證。然查，證人即任職於五洲國際專利商標事務所之副總經理陳文官於臺灣高雄地方法院八十九年自更字第三七號刑事庭調查時稱：「八十八年五月四日下午三時許，我告訴被告（即甲○○）要他離職，叫他開始打包，叫他離職，打包好告訴我，被告是四時許告訴我他打包好了。」（見上開案件刑事卷影本九十年九月四日訊問筆錄）。又五洲國際專利商標事務所寄發予甲○○之存證信函上載有「台端任職五洲事務所期間，因被發現不正行為，於八十八年五月四日為該事務所即日解任」等語（見原審卷㈠第十九頁），亦明白記載事務所係因發現甲○○有不正行為，於五月四日主動將甲○○解任。況甲○○係在五月四號離職並於同日即刻辦理交接，此為兩造所不爭執，然依五洲國際專利商標事務所所提出，在甲○○所經營之光德智慧財產事務所查獲之合作摘要內載有：「三或四月設立登記，七月一日正式成立。」等文句（見原審卷㈠第六十二頁），足證甲○○預定於八十八年七月一日始成立事務所，另立門戶，又茍甲○○係自動請辭，理應於月底遞出辭呈方為合理，其豈會在八十八年五月初忽然請辭，並於同日隨即進行業務交接。至五洲國際專利商標事務雖提出該甲○○所繕打之辭職書乙紙為證，甲○○亦不否認該辭職書係伊所繕打簽立，惟觀之該辭職書雖記載繕打日期為「八十八年五月三日」，然實係甲○○於八十八年「五月四日」下午四時二十三分繕打，此有甲○○所提出之電腦目紀錄在卷足參（見原審卷㈠三十九頁），且證人陳文官到庭證稱：八十八年五月四日下午三時許伊要求甲○○離職，甲○○於下午四時打包完成等語，已如前述；及於原審審理時到庭證稱：甲○○辭職的事是公司告訴伊，伊未曾接受過甲○○所遞之辭職書等語（見原審卷㈡第十六頁）。依證人陳文官證述及甲○○繕打辭職書之時間，足認係陳文官於五月四日依公司之請託命甲○○離職，且同時要求甲○○隨即繕打並簽立該離職書。是甲○○所稱：伊所提出之辭職書，乃五洲國際專利商標事務所於八十八年五月四日要求伊當場撰寫，堪予採信。綜上，五洲國際專利商標事務主張係甲○○於八十八年五月三日自動提出辭呈云云，自難採信。
㈡按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞動
基準法第十二條第四款定有明文。經查，甲○○受僱於五洲國際專利商標事務所，曾簽訂保密契約，雙方約定如受僱人如因職務上知悉或可得知悉或持有自訴人所有服務定價計劃、客戶資料及其他經標示為機密、限閱或其他同義字樣等資料時，於受僱期間及離職後，非經五洲國際專利商標事務所書面同意，不得以口頭、影印、借閱、交付、文字發表或他法，洩漏於五洲專利商標事務所之員工及競爭者，此有五洲國際專利商標事務所所提出之保密契約書在卷可憑（見原審卷㈠第三十三頁）。
㈢惟甲○○於八十八年四月二十六日打電話給連炎昌律師之電話內容確有：甲○○
：「學長你好，我甲○○，我上個禮拜傳給你的價目表，你有那個？」連炎昌：「我有收到。」、甲○○：「有什麼問題？」、連炎昌：「、、、以後報價較高，客戶要求多少，我盡量照五洲報價多少就、、、只要客戶要，我就可以。」等語，於同日打電話給陳耀騰之電話內容亦有：甲○○：「你好，我是甲○○」、陳耀騰：「喂，甲○○，你好」、甲○○：「你好，你要的名單和事務所那個，我已經準備好了，我要用寄的還是要用傳真的，傳真的比較快。」、陳耀騰：「都可以」、甲○○：「那我現在傳過去。」「二、四、六、八、九家，日本二、
四、六，六家，韓國四家，英國、法國、德國都列了二家。」、「住址我都還沒列，我先他們名字給你，那個，我相信你看名字就知道了，就知道幾間了。」、陳耀騰：「我把我的傳真號碼給你，我的傳真號碼是000000000號」、甲○○：「那麼我先把這個傳給你，你看有什麼再那個，有的話、、」等對話之事實，有五洲國際專利商標事務所所提出之電話譯文在卷可憑（見原審卷㈠第七十九頁至八十八頁）。而連炎昌律師係從事從事智慧財產權侵權訴訟、專利侵害鑑定分析、技術授權契約、智慧財產權稽核與規劃、國內外專利、商標、著作權申請之業務之事實，亦有甲○○所經營之光德智慧財產事務所主要成員簡介資料在卷可憑，（見原審卷㈠第六十四頁）是甲○○確有將五洲專利商標事務所之價目表、代理人等客戶資料以傳真之方式洩漏予競爭者連炎昌等人無訛，甲○○否認有洩漏云云，應係飾卸之詞，不足採信。又五洲國際專利商標事務所主張甲○○上開洩漏營業秘密之事實，亦經本院以九十年度上易字第二一四二號刑事判決判處甲○○連續依契約有守因業務持有工商秘密之義務，而無故洩漏，處拘役五十日，如易科罰金以三百元折算一日確定在案，為兩造所不爭執，是五洲國際專利商標事務所主張甲○○有洩密等違反兩造間勞動契約情節重大之事實，堪認實在。從而，五洲國際專利商標事務所依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定不經預告終止兩造間之勞動契約，於法自屬正當。
㈣又按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，惟應
自知悉其情形之日起三十日內為之，勞動基準法第十二條第一項第四款、第二項定有明文。查證人陳文官證稱：「：：因為我們在四月份知道原告（即甲○○）有在外面私接業務，並簽組事務所：：」（見原審卷㈡第十六頁）；證人即五洲國際專利商標事務所執行業務人黃茂明證稱：「原告早在八十一年間即已在籌組個人工作，我們是在八十八年四月中旬發現」（見原審卷㈡第十七頁），顯見五洲國際專利商標事務所係於八十八年四月中旬始知悉甲○○違反勞動契約，故於同年五月四日終止兩造間之勞動契約，尚未逾上開三十日之法定期間。
㈤甲○○請求五洲國際專利商標事務所給付之款項：
１薪水部分：甲○○確任職至八十八年五月四日，且五洲國際專利商標事務所尚未
給付四月份之薪資等事實，為兩造所不爭執，衡情五洲國際專利商標事務所亦未給付五月份四日之薪資，而五洲國際專利商標事務所自承甲○○之月薪為十萬元，則四日之薪資應為一萬三千三百三十三元，是甲○○既任職至五月四日始離職，五洲國際專利商標事務所自應給付四月份及五月一至四日之薪資，共計十一萬三千三百三十三元。惟五洲國際專利商標事務所辯稱：甲○○八十八年四月份薪資需扣除所得稅九千零七十元、勞保費三百五十七元及病假一千六百七十一元，五月份則需扣除四日份勞保費四十八元，總計應扣除一萬二千一百四十六元，並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單、打卡紀錄各一紙為證，甲○○對此部份亦不爭執（見本院卷第五十二頁、第五十六頁），堪認五洲國際專利商標事務所此部份抗辯為有理由，此部份款項自上開薪資中扣除後，甲○○得請求薪水部分為十萬零一千一百八十七元（000000-00000=101187 ）。另甲○○主張：伊仍有十二日假未休，應發給該部分薪水云云。觀之甲○○所提合約書，雖記載甲○○自到職之日起，享有五年年資之休假，且五洲國際專利商標事務所對甲○○仍有十二日休假未休之事實亦不爭執，惟按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第二十四條第三款固有明文，惟勞工因年度終結或終止契約而留有未行使或不行使之特別休假權時，該等權利將因無從行使而陷於給付不能之狀態，雇主是否因該給付不能而負賠償工資之義務，自應視雇主有無可歸責原因而定，如雇主就勞工不能行使特別休假權利無可歸責之原因，實無令雇主負以工資賠償勞工不能休假之損害義務之餘地。而本件係五洲國際專利商標事務所係合法終止兩造勞動契約，已如前述，就甲○○不能行使特別休假權利並無可歸責之原因，自無給付特別休假工資之義務，故甲○○此部分請求並無理由。
２預告期間工資及資遺費：按依勞動基準法第十六條第二項規定，勞工接到雇主之
終止勞動契約之預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出，其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給；又同條第三項規定，雇主未依該條第一項規定期間預告而終止勞動契約者，應給付預告期間之工資；又依同法第十七條規定，雇主依第十六條規定終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費；然有勞動基準法第十二條或第十五條規定終止勞動契約或定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，亦為勞動基準法第十八條所明定。換言之，應以有資遣為前提，勞工始有向雇主請求於工作時間內請假外出謀職，及請求預告期間工資與資遣費之權利，倘無資遣之事實存在，勞工自不得向雇主請求給假以供謀職及給付預告期間之工資與資遣費，而本件係五洲國際專利商標事務所單方合法終止兩造間之勞動契約，揆諸前揭說明，自不得請求五洲國際專利商標事務所給付所謂之預告工資及資遺費，是甲○○此部分之請求為無理由。
３年終獎金：甲○○請求比例發給年終獎金，惟年終獎金參諸勞基法施行細則第十
條規定以觀，非屬工資之性質，而依勞基法第二十九條規定，僅限於勞工在事業之營業年度終了而全年工作且無過失之情形，始得請求給與年終獎金。本件甲○○既未全年工作且係因違反兩造間勞動契約遭五洲國際專利商標事務所解僱，故甲○○請求比例給付年終獎金，自屬無據。
４預扣薪資：甲○○主張其於就職之初遭五洲國際專利商標事務所預扣十日工資三
萬三千三百三十三元，此為五洲國際專利商標事務所所不爭執。惟按雇主不得預扣工資作為違約金或損害賠償費用，為勞動基準法第二十六條所明定，而該規定所謂之預扣，係指損害尚未發生（即日後是否發生不確定者而言），資方不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言，五洲國際專利商標事務所所為預扣工資之行為，與前揭法條規定不符，上開預扣款項自應返還甲○○，是甲○○此部分請求即屬於法有據，應予准許。
綜上所述，甲○○請求包括⑴薪水：十萬零一千一百八十七元及⑵預扣薪資：三萬三千三百三十三元範圍內為有理由，其餘部分請求則無理由。
四、從而，甲○○本於兩造勞動契約之法律關係，請求五洲國際專利商標事務所給付十三萬四千五百二十元（000000+33333 =134520）及自起訴狀繕本送達翌日之八十八年九月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原審在此範圍內連同甲○○假執行之聲請予以准許，並無不當。原審判決甲○○勝訴部分超過上開應准許之範圍部分及就超過部分准許假執行，自有未當，此部份五洲國際專利商標事務所上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將判決此部份廢棄改判如主文第二項所示。就上該應准許部分，五洲國際專利商標事務所上訴為無理由，應予駁回。甲○○超過上開應准許範圍之請求連同假執行之聲請為無理由，原審就此部分為甲○○敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，甲○○上訴意旨求予命五洲國際專利商標事務所再為給付，自無理由，應駁回其上訴，又原審已駁回甲○○敗訴部分假執行之聲請，故本院不再諭知駁回甲○○假執行之聲請，附此敘明。
五、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經核均認為不足以影響本判決之結果，爰不一一詳予論述，併此敘明。
六、據上論結，甲○○上訴為無理由，五洲國際專利商標事務所上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院勞工法院~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十六 日~B法院書記官 蘇恒仁
Ａ