臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度家上字第一０五號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日台灣高雄地方法院八十九年度婚字第九五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
㈢被上訴人在第一審之反訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠所謂夫妻互負同居義務之意思，係指夫妻永久同居而言，並非妻僅偶爾數日住居
於夫之住所即屬已盡同居義務。原審以被上訴人曾前往伊在台東之住所，即遽謂此與惡意遺棄之要件不合，殊有違誤。
㈡夫妻若因感情不睦，生活多所不合，雙方分居已達一段時日，而無意願回復婚姻
關係時，應認為已構成民法第一千零五十二條第二項之裁判離婚事由。本件兩造分居已達近二十年之久，而無復合之望，應認有難予維持婚姻之重大事由。
㈢兩造所生子女過去之生活費及教育費均由伊獨自負擔，被上訴人則分文未給，被上訴人自己的薪資尚不夠其奢侈花費及供其男友花用，那來餘錢養育子女。
㈣兩造所生之子女現均已成家立業，不需要父母支助，故被上訴人於八十四年及八十七年間兩次向中興銀行借款，顯然是為了要供其男友花用。
㈤上訴人前曾請求被上訴人履行同居，業經法院於八十八年三月間判決確定在案，
惟至今已迄二年，未見被上訴人至上訴人之住所台東履行同居，可見被上訴人根本無與伊同居之意願，否則既有確定判決在先，何以又執意提起本件反訴請求伊履行同居，故應駁回其反訴以節省司法資源。
三、證據：援用第一審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人曾於八十五年間即曾請求判決離婚，惟經法院認定兩造縱有十餘年未同居
生活，亦係因上訴人之事由所致，依民法第一千零五十二條第二項但書之規定，上訴人自不得請求判決離婚，而駁回其請求確定在案 (高雄地方法院八十五年度婚字第三四九號、本院八十七年度家上更㈠字第一號判決、最高法院八十八年度台上字第四五九號裁定) ，詎料上訴人竟又捏造事實，誣指被上訴人傾家蕩產供養男友云云，實令人心寒。蓋上訴人自七十年間即棄子離家，家中一切花費均賴伊一人微薄之收入支撐，上訴人從未聞問，至於伊向中興銀行貸款二百餘萬元，乃係為償還前因子女嫁娶及為二子購屋所付之貸款，絕非上訴人所稱係伊在外供養男人所致。
㈡兩造並未協議約定住所，嗣經法院裁定，以「高雄市○○街○○○號五樓」為兩造之住所，被上訴人現即住居於上開住所，自無惡意遺棄上訴人可言。
㈢兩造間前開另案離婚事件，判決伊應與上訴人同居後，伊為履行同居，曾數度前
往台東地方法院找上訴人洽談相關事宜，惟上訴人均置之不理，足證係上訴人逃避履行同居，而非伊不履行同居義務。
三、證據：除援用第一審所提之證據外，補提民事裁定影本一份、火車票影本四張為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造為夫妻關係，伊前曾訴請臺灣高雄地方法院以八十五年婚字第三四九號判決本件被上訴人應與伊同居，並經判決確定在案，但被上訴人至今仍未履行，顯然惡意遺棄上訴人；又被上訴人花費甚多而向銀行貸款，且先後出售兩棟房屋，取得鉅款供男友花用，顯係在外包養男人，兩造分居並已達五年以上，兩造婚姻顯有重大事由難以維持等情，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚。被上訴人則以：履行同居之前案判決後，伊到台東找上訴人履行同居，惟上訴人均避不見面，且兩造並未約定住所，而伊現在即住居於法院所指定之夫妻住所中，自難謂係伊不履行同居，另上訴人指伊花費甚多及包養男人云云，均非事實，反而是上訴人在外有女人，早就拋家棄子，今訴請離婚，顯無理由等語，資為抗辯，並反訴請求上訴人履行同居。
二、查兩造為夫妻關係，自民國 (下同)七十三年起即未同居，上訴人前曾另案起訴請求離婚及履行同居之訴，業經法院判決離婚為無理由及被上訴人應與上訴人同居確定，有戶籍謄本、台灣高雄地方法院八十五年度婚字第三四九號判決、本院八十七年度家上更㈠字第一號判決及最高法院八十八年度台上字第四五九號裁定在卷可稽，兩造對此亦不爭執，自堪信為真實。上訴人主張依民法第一千零五十二條第一項第五款、第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚，被上訴人則以前開情詞置辯，茲就上訴人是否得據以請求離婚，析述如下：
㈠上訴人是否得以民法第一千零五十二條第一項第五款「惡意遺棄」之規定訴請離
婚？按夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之，民法第一千零二條第一項定有明文。經查上訴人設籍於台東市○○路○○○號，被上訴人則設籍於高雄市○○區○○街○○○號，兩造並未約定共同之住所，被上訴人因依民法第一千零二條之規定，聲請法院指定夫妻住所，嗣經原審法院裁定應以「高雄市○○街○○○號五樓」為兩造之夫妻住所，有高雄地方法院九十年度家聲字第三○號民事裁定在卷可證 (見原審卷第三七五頁)，惟上訴人從未至上開指定之夫妻住所與被上訴人同居，為上訴人所不爭，反觀被上訴人則始終住居於上開夫妻住所，足見上訴人執意要求被上訴人前往台東履行同居，依法無據，自不能謂被上訴人有拒絕同居惡意遺棄上訴人之情事。次按民法第一千零五十二條第五款，所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或扶養之義務而言。又所謂不盡同居之義務，不僅須有拒絕同居之客觀事實，並須有拒絕同居之惡意存在，始屬相當，故以他方無正當理由，不履行同居之義務為理由，提起離婚之訴時，並須證明他方有廢止夫妻共同生活之企圖，其訴始為成立 (最高法院四十六年台上字第三二號、四十二年台上字第七四九號判決意旨參照) 。被上訴人既始終住居於法院指定之夫妻住所，自難認被上訴人在主觀上有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中之情事，而上訴人又不能證明被上訴人有何廢止夫妻共同生活之企圖，依上說明，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定訴請離婚，要無理由。
㈡上訴人可否以民法第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚？
按民法第一千零五十二條第二項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，足見須構成離婚之重大事由係可歸責於夫妻之一方時，始得由無責任之他方請求離婚，若難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，則應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚 (最高法院九十年台上字第二二一五號判決意旨參照) 。上訴人雖主張被上訴人花費無度以致須向銀行借錢，且先後出售兩棟房屋取得鉅款供男友花用，堪認被上訴人在外包養男人云云，惟查被上訴人既否認其有包養男人之行為，上訴人亦未能舉證以實其說，此項主張即難遽予採信。次查被上訴人自七十年間起，即因在外另結女子而拋妻棄子不能返家同居等事實，業經本院八十七年度家上更㈠字第一號確定判決於理由欄中加以認定，且上訴人亦自承從七十年起，即不再提供被上訴人生活費 (見原審卷第三八五之一頁)，而被上訴人在高雄市政府工務局擔任技工之月薪僅三萬多元，以此微薄之薪水必須母代父職，養育三名子女成人並使其接受高等教育 (其中次子王志聖、長女王淑君均就讀私立大學，所需之學費應屬不貲)，近年來更因子女婚嫁而須購置房屋，從而被上訴人為償還購屋貸款不得已始向銀行借錢，應屬正常之金錢調度理財行為，尚難遽謂係花費無度。本院審酌兩造對於難以維持婚姻之一切情狀，認為縱使兩造已分居五年以上及被上訴人有前開向銀行借錢及未按時繳款等情事，亦係因上訴人未盡為人夫應負之責任所造成，經衡量雙方之有責程度後，責任較重之上訴人亦不得依民法第一千零五十二條第二項之規定請求離婚，從而上訴人主張兩造分居已達五年以上及被上訴人花費無度、包養男人，依民法第一千零五十二條第二項之規定訴請離婚，亦無理由。
三、末按夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條前段定有明文。查本件兩造並未協議訂定夫妻之住所，嗣經被上訴人聲請原審法院指定兩造之夫妻住所，原審法院乃指定以被上訴人現所住之「高雄市○○街○○○號五樓」為兩造之夫妻住所，已如前述，而上訴人現住居於台東，並未與被上訴人同居，且拒與被上訴人同居乙節，為上訴人所是認，從而被上訴人本於夫妻關係，請求上訴人至上開夫妻住所履行同居義務，洵屬有據，應予准許。
四、從而，本件上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款、第一千零五十二條第二項之規定，訴請離婚，非有理由，不應准許，至被上訴人反訴請求上訴人履行同居，則屬有據，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認為與判決之結果不生影響，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 周慶光右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十四 日~B法院書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｈ