臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度家上字第一五０號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間確認父子關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十月二十二日臺灣高雄地方法院九十一年度親字第八０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
確認兩造間之父子關係不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人自幼（零歲至十五歲）即由外祖父母扶養（母親林李崇貴患有精神分裂症，無法自力更生），被上訴人則未盡為人父之義務，且於民國七十六年向母親提出離異要求，雙方協議由被上訴人扶養胞弟林恒昌，母親扶養上訴人。母親因受離異刺激，精神極不穩定，而於七十七年間離家出走，行方不明，上訴人及家人遍尋不著，即向警察及戶政機關通報失蹤，迄今音訊全無。上訴人自小由外祖父母扶養，直至國中畢業後，上訴人即自力更生，於高雄半工半讀，在高二時，因巧遇胞弟，當時不知被上訴人非上訴人之生父，乃答應被上訴人及胞弟之請求，將戶口遷至其戶內，嗣上訴人仍半工半讀獨立完成高職及二專教育，並一肩挑起家庭之重擔。後由外祖母處得知，上訴人非被上訴人所親生，因母親結婚時即懷有上訴人，生後母親因上訴人之生父不詳而謊報被上訴人為上訴人之生父。上訴人經由外祖母告知，被上訴人對待母親種種惡行惡狀，外祖母每言及此，總是淚流滿面，泣不成聲。兩造同在一戶籍內，上訴人已養被上訴人多年，被上訴人卻不能體恤上訴人賺錢持家辛苦，揮霍無度，招惹事端，使上訴人苦不堪言。被上訴人非上訴人之父，上訴人已無法與其共同生活。被上訴人應允至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下簡稱高醫）與上訴人作ＤＮＡ親子關係血緣鑑定，經高醫通知應於九十一年八月十五日下午十五時三十分及九十二年四月二十九日上午九時至該醫院血庫檢查，詎被上訴人均無故不前往接受鑑定，堅稱其為上訴人之父。爰求為判決確認兩造間父子關係不存在。
二、被上訴人則以：上訴人確係其所生，焉能等其年老而規避扶養義務？六十一年被上訴人即與上訴人之母交往，直到六十四年才結婚，生下上訴人。其不願去高醫與上訴人作ＤＮＡ血緣關係鑑定等語，資為抗辯。
三、本件原審判決上訴人敗訴後，上訴人求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之父子關係不存在。被上訴人則聲明：駁回上訴人之上訴。
四、經查本件上訴人之母林李崇貴於六十四年十二月二十六日與被上訴人結婚，翌年二月二日上訴人出生之事實，有戶籍登記簿附卷可稽（本院卷第六九頁），兩造均不爭執，堪予信實。
五、兩造爭執之事項為：上訴人是否為被上訴人親生子女？㈠按從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止為受胎期間，民法第一
千零六十二條第一項定有明文。本件上訴人之母與被上訴人於六十四年十二月二十六日結婚，而上訴人係000年0月0日出生，由其出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止即六十四年四月六日至六十四年八月五日為上訴人受胎期間，而受胎期間上訴人之母與上訴人並無婚姻關係，依同法第一千零六十一條規定，稱婚生子女者，謂由婚姻關係受胎而生之子女。則上訴人之受胎，係非在母與被上訴人婚姻關係存續中，自不能推定上訴人為被上訴人之婚生子女。
㈡又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證
責任（最高法院四十二年台上字第一七０號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人為其親生子，卻未舉證證明。復按法院於必要時，得依職權命當事人提供鑑定所需資料，民事訴訟法第三百三十七條第一項定有明文。被上訴人與上訴人間有無親子血綠關係，本院認有予ＤＮＡ鑑定，釐清真相之必要，惟被上訴人不依通知前往高醫接受鑑定，此有本院九十二年四月十五日九二雄分院文民星九十一年家上一五０字第０四０二０號函、高醫九十二年四月十七日高醫附秘字第 ０二八號函及高醫九十二年四月三十日高醫附秘字第一一三八號函附卷可稽（本院卷第九０、九二、九六頁），被上訴人亦述明不要作ＤＮＡ鑑定（本院卷第一一０頁），因被上訴人不依通知接受ＤＮＡ鑑定，致無法證明其與上訴人間有無親子血綠關係。
㈢又上訴人之外祖母李呂秋月於原審證稱：上訴人係伊女（指林李崇貴）與另外一
名服兵役之男子發生關係而懷孕，不是與被上訴人結婚所生，因伊女智能有問題，被上訴人來提親，伊向被上訴人說伊女智能障礙，也說明女兒懷孕且快生了，被上訴人知道此事，被上訴人說之前與伊女交往是說謊等語，上訴人既係其母與另一男子交往而受孕，足見上訴人並非被上訴人之親生子女。
六、綜上所述，既不能推定上訴人為被上訴人之婚生子女，亦乏證據證明兩造間有親子血緣關係，被上訴人堅持認為兩造間父子關係存在，上訴人請求確認兩造間之父子關係不存在，洵屬有據，原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2法 官 徐文祥~B3法 官 黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十二 日~B法院書記官 陳金卿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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