台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度家上字第六五號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十二日臺灣高雄地方法院九十年度婚字第八二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於離婚部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國八十年五月二十六日在法院公證結婚，婚後數月即因意見不合而生爭執，上訴人遂離家出走，迄今十餘年未曾同居。又兩造之所以分居，係因上訴人與被上訴人之會計小姐發生互毆事件，雙方互控傷害，被上訴人出庭作證，說明案情不利於上訴人，上訴人為免被判有罪，乃與會計小姐和解，雙方撤回告訴及自訴，然上訴人卻因此怨懟被上訴人，屢與被上訴人口角，上訴人之家人亦袒護上訴人，以不堪入耳之話語奚落被上訴人，被上訴人不堪受辱，因而離開上訴人之住處。之後，因兩造之子欲報戶口，上訴人要求被上訴人一同至戶政事務所辦理登記，被上訴人依約前往，惟戶政人員說明子女應從父姓，上訴人竟憤而拒絕辦理，因此至今兩造之子戶籍生父欄為空白，乃從母姓。兩造關係未曾好轉，數年後，被上訴人為解決此一問題，前往找上訴人，上訴人認為係騷擾，竟未告知兩造之子被上訴人為其父親，並要求兩造之子報警將被上訴人趕走。嗣上訴人答應與被上訴人協同辦理結婚登記，然又因上訴人不願其子改登記父姓，又拒絕辦理結婚登記。因此兩造關係已然惡劣，為此，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第五款、同條第二項之規定訴請離婚等語。原審判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（至被上訴人於原審請求上訴人應與被上訴人辦理結婚登記部分，因上訴人撤回上訴，業已確定）。
二、上訴人則以：兩造婚後原本感情甚篤，嗣因被上訴人有外遇而不回家，惡意遺棄上訴人，是兩造分居乃可歸責於被上訴人等語，資為抗辯。其於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張兩造於八十年五月二十六日結婚，現仍婚姻關係存續中一節，有結婚公證書一份在卷可稽（原審卷第二八頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真。至被上訴人主張上訴人於婚後數月即因意見不合而生爭執，上訴人遂離家出走，迄今十餘年未曾同居；及兩造之所以分居，係因被上訴人曾出庭作證，證詞不利於上訴人，上訴人因此怨懟被上訴人，屢與被上訴人口角，上訴人之家人亦袒護上訴人，以不堪入耳之話語奚落被上訴人，被上訴人不堪受辱，因而離開上訴人之住處。之後，因兩造之子欲報戶口而意見不合，被上訴人前往找上訴人，亦為上訴人認為係騷擾，而報警處理。嗣上訴人答應與被上訴人協同辦理結婚登記，然又因上訴人不願其子改登記父姓，又拒絕辦理結婚登記。因此兩造關係已然惡劣等情，則為被上訴人所否認，並執上揭情詞置辯。是本件首應審酌者，兩造有無民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄他方在繼續狀態、及同條第二項有難以維持婚姻之重大事由之離婚事由。
四、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。兩造婚後係共同居住於大寮一節，為兩造所同認（原審卷第二三頁），堪認其夫妻共同住所地係在大寮該址。而依上訴人所述：伊現在仍住該處，被上訴人婚後亦住該處，婚後被上訴人在伊生產之前
一、二個月即離家，約住一年時間等語（原審卷第二三頁），為被上訴人所不爭執，並亦表示係其離家等語（原審卷第四三頁），是本件係被上訴人離家出走，而非上訴人，是上訴人所主張上訴人於婚後數月即與被上訴人因意見不合而生爭執，上訴人遂離家出走，迄今十餘年未曾同居云云，即難採信，尚不得認上訴人有惡意遺棄被上訴人之事實。
五、次按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條第二項定有明文。經查：
（一）被上訴人主張兩造分居十餘年之事實，為上訴人所不否認，惟被上訴人以上訴人因被上訴人曾出庭作證，證詞不利於上訴人，上訴人因此怨懟被上訴人，屢與被上訴人口角，上訴人之家人亦袒護上訴人，以不堪入耳之話語奚落被上訴人，被上訴人不堪受辱，因而離開上訴人之住處云云，惟上訴人則稱：被上訴人無緣無故離家，伊不知道為什麼。伊打電話去公婆家，他們都說不在就掛電話。伊與被上訴人公司會計小姐發生爭執，是因為被上訴人已經先離家三天，我打電話去被上訴人公司問，會計小姐說伊有膽就過來，伊過去後，會計小姐就打我，從該次後，被上訴人都沒有回來被上訴人於案發前三天沒回家，我不確定是否是離家，因為他工作有時到很晚都沒有回來等語（本院卷第二六頁），是上訴人否認被上訴人係因作證之證詞不利於上訴人，而遭上訴人之奚落而離家，被上訴人復未能舉證以實其說，自難採取。且縱如上訴人所述確有與被上訴人公司會計小姐有所爭執，然亦不得遽予推論被上訴人即因此而不堪同居，而有離家出走之正當理由。
（二）被上訴人復主張兩造因其子欲報戶口而意見不合，上訴人希望其子從母姓，被上訴人不同意，二人意見不合云云。然上訴人則辯稱：小孩從母姓是不得已的事情，當初被上訴人不與伊去辦理結婚登記，戶政機關說要先辦結婚登記小孩才可以從父姓，所以伊小孩是從母姓等語（本院卷第三五頁），是上訴人亦否認因欲使其子從母姓，而拒絕辦理結婚登記情事，被上訴人主張與上訴人因上開事由而意見不合云云，委不足採。
（三）至被上訴人主張其離家期間曾前往找上訴人，亦為上訴人認為係騷擾，而報警處理一節，並未就其係因何事而找上訴人予以舉證，尚難採為其未能履行同居之合理事由。另被上訴人主張上訴人曾找人至被上訴人位於高雄市○○區○○○路○○○號家中滋事，被上訴人乃請友人李清波幫忙調解，友人李清波曾稱「你們夫妻間的事，由外面兄弟介入處理，很不恰當」云云。惟證人李清波於本院到庭證稱：「（上訴人帶的人是否要打被上訴人？）我不清楚」，「（上訴人帶去的人是否像黑道人物？）我不知道」，「（你有無告訴兩造『你們夫妻間的事，由外面兄弟介入處理，很不恰當？』）我是告訴上訴人說你們夫妻的事，夫妻處理就好，不要有武力的情形」等語（本院卷第五一、五二頁），尚難證明被上訴人所稱上訴人曾找「兄弟」至被上訴人住所，所述尚非足採。
（四）綜據上述，被上訴人所舉證據尚未達於其有離家出走之正當理由，惟被上訴人竟離家十餘年，不與上訴人履行同居義務，是兩造婚姻破綻，係被上訴人離家所致，應由被上訴人一方負責，其主張本條項之離婚事由，難謂可採。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人惡意遺棄，及兩造婚姻生有破綻而無回復之希望等情，惟據被上訴人所提出之上揭證據，或尚不足為上訴人不利之認定，或兩造婚姻破綻應由被上訴人負責，業如上述，則被上訴人主張依民法第一千零五十二條第一項第五款及同條第二項之規定，訴請判決離婚，即屬無據，應予駁回。原審判決兩造離婚部分，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十六 日~B法院書記官 林采瑩附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。