臺灣高等法院高雄分院民事裁定 九十一年度家抗字第一八號
抗 告 人 乙○○右抗告人因與相對人甲○○間請求離婚事件，對於中華民國九十年十月二十六日臺灣高雄地方法院八十九年婚字第八三三號所為裁定提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定廢棄。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於「其原因消滅」後十日內，如該不變期間少於十日者，於相等之日數內，得聲請回復原狀；聲請回復原狀，應「同時補行期間內應為之訴訟行為」，民事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第三項分別定有明文。遲誤之原因須至何程度，始得謂之消滅，應視各種具體原因之不同，依客觀事實認定之，不能一概而論；至於「應同時補行期間內應為之訴訟行為」云者，須該當事人於斯時能為該應為之訴訟行為，始足當之，否則如於期間內不能為該訴訟行為，即無該項之適用。
二、查，本件相對人與抗告人間請求離婚事件，原審法院於八十九年十二月四日宣判之判決（按：抗告人敗訴，惟當事人均未到庭聆判），因抗告人係在屏東監獄竹田分監執行，原審法院乃將判決正本送達該監所長官，該監所於八十九年十二月十三日收受後（原審卷一０四頁），因作業人員失誤，即誤以抗告人仍被原審借提暫押高雄分監（按：原審法院曾因便於審理，而於八十九年九月間借提抗告人暫押在高雄分監，惟嗣於同年十一月卅日解還竹田分監），故而將該判決轉遞高雄分監，高雄分監因抗告人實際已未在該監，遂於八十九年十二月十六日將判決送回竹田分監，惟竹田分監仍未將判決交付抗告人，竟而將該判決退投原審法院，上情有各該監所復文、郵件登記簿、竹田郵局封發清單影本、郵政台灣南區管理局特投股封發清單影本、臺灣南區管理局⒐高投00000000－000號函附於高雄地方法院檢察署九十年度他字第二００六號卷可稽。
三、對於在監所人所為送達者，應向該監所長官為之，民事訴訟法第一百卅條定有明文。該判決書既於八十九年十二月十三日即送達予抗告人所在監所長官收受（原審卷一０四頁），即屬合法送達，算至九十年一月十日，該上訴期間即已屆滿。惟如前述，抗告人因確有上開不可歸責於己之事由，未實際收到該判決，未獲悉判決結果及理由，無由上訴，而遲誤上訴之不變期間，其自得於該原因消滅後十日內，聲請回復原狀。就本件抗告意旨，本院應予審究者，首為抗告人於九十年九月廿六日向原審法院聲請回復原狀，究有無逾回復原狀之期間﹖次為抗告人聲請回復原狀，應同時補行上訴之訴訟行為乎﹖㈠本件抗告人所以會遲誤期間，乃因監所未將判決交付抗告人。矧對判決是否折服
，自須知該結果及理由如何始能決之，法律並規定上訴期間自判決送達後起算。是本件抗告人，其迄未實際受交付判決，且不知判決結果（後述），該不應歸責於己而遲誤不變期間之事由原因，尚未消滅，自未逾聲請回復原狀之期間。
㈡抗告人能否同時補行期間內應為之訴訟行為，即提起上訴﹖按提起上訴乃受不利
判決之當事人，所為之訴訟行為。依民事訴訟法第一百卅條規定，該離婚判決於送達竹田分監長官時，固即生送達之效，惟因監所長官未告知判決結果，亦未實際交付判決予抗告人，是該與實際交付判決生同一效力之送達，性質上乃屬擬制送達，而非真實之送達。查抗告人曾於九十年二月廿一日，以該離婚事件已逾宣判期日二個多月，猶未獲判決書為由，聲請原審法院將判決書寄交予伊（原審卷一０八頁），該院則檢送竹田分監送達證書影本覆知抗告人該判決已合法送達，而不再另送（同上一一二頁），抗告人嗣又於同年三月十六日具狀以其未實際受交付判決，且不知結果，而聲請原審法院再予送達該判決書，並表明其獲判決，若有不服，當於廿日內上訴（同上一一四、一一五頁），惟原法院並無再將判決書送達予抗告人，或有向抗告人告之判決結果之舉。經本院向竹田分監函查抗告人自八十九年十二月迄九十年十月止會客談話情形，據該分監檢送之接見登記表記載，均無抗告人已悉該離婚判決結果之旨，甚且於九十年四月十日、十六日載述：接見友人時「希望你們告知離婚官司判的怎樣」、「告之友人他與妻離婚官司，希望友人能至法院瞭解」各語（本院卷廿二至廿四頁），足徵抗告人確不知悉判決之結果。是抗告人既不知該離婚事件判決之內容、結果，如何能期待並責以應同時補行期間內應為之訴訟行為（即提起上訴）﹖揆諸首揭說明，自無適用民事訴訟法第一百六十五條第三項之餘地。從而其聲請回復原狀核無不合。
四、原法院未予盡查，竟認該不可歸責於抗告人之事由而遲誤不變期間之原因業已於該院九十年三月十三日檢送回證通知抗告人時消滅，進而認定抗告人至同年九月廿六日始聲請回復原狀，已逾期間，並認聲請回復時，未同時補行應行之訴訟行為，即提起上訴，不合法定要件等由，駁回抗告人回復原狀之聲請，自有違誤。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄。又本裁定送達，足使遲誤不變期間之原因消滅（本院按：本裁定已顯示該離婚事件，一審之判決結果），抗告人如有欲對該離婚事件，欲為訴訟行為，應於法定期間內為之。原審法院亦宜以補發判決書之方式，發給抗告人，以利程序之進行，併此敍明。
五、本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十五 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 李炫德~B3 法官 謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十七 日~B法院書記官 林淑敏
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