臺灣高等法院高雄分院民事裁定 九十一年度抗更㈣字第四號
抗 告 人 財團法人中國平信徒傳道會法定代理人 戊○○相 對 人 庚○
己○○甲○○乙○辛○○丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間確認董事關係不存在事件，抗告人對於中華民國八十七年十二月三十一日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二七二一號所為裁定提起抗告，經最高法院第四次發回，本院裁定如左：
主 文原裁定廢棄，發回台灣高雄地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠抗告人第五屆董事會雖於民國八十六年二月間屆滿，經第五屆董事長戊○○於同年月三日主持改選第六屆新任董事會議，因出席人數不足章程所定三分之二人數而散會，並未改選出新任董事，自應由戊○○繼續執行職務至改選之董事就任為止。相對人既非抗告人第五屆董事所改選之新任董事，則戊○○於延長執行職務期間而仍為抗告人之董事長，並得代表抗告人起訴。縱認戊○○非第五屆董事長，仍為第六屆董事，自有權代表抗告人提起本件訴訟。㈡戊○○得否以抗告人之法定代理人資格提起訴訟，須賴本案訴訟標的之法律關係即相對人等與抗告人之董事委任關係是否存在為斷，該爭點既須經本案實質判斷，實際上即無從命抗告人逕為補正戊○○有法定代理權限之證明。㈢原審審酌之刑事案件，係僅就相對人等是否有偽造董事會議紀錄之事實為審理，並未就紀錄內容是否真實予以審究，則原審未就本案為實質審理，即認戊○○無代理權，顯然不當等語。
二、關於相對人抗辯已於八十六年二月三日下午召開抗告人第五屆董事會，改選出第六屆新任董事並召開第六屆董事會議選出丙○○為董事長一節，經查：
㈠按法人應設董事，董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於
全體董事過半數之同意，民法第二十七條定有明文。本件抗告人捐助章程第五條規定：本財團法人董事之任期三年，連選得連任，第一任董事由捐助人推選之。董事之選聘，改選，補選等事項由董事會議決定之等語，對於董事之改選、補選等事宜，並無如同章程第七條關於處分財產等事項，設有必須經全體董事三分之二以上同意之人數限制，有該章程附卷可憑（見本院抗更㈡卷第五八頁），因此抗告人就董事之改選、補選事宜，應依前開民法之規定得全體董事過半數之同意即可，合先敘明。
㈡丙○○與戊○○曾於八十六年一月二十三日共同簽署一份同意書約定：「⒈戊○
○同意八十六年二月三日下午二時，召開財團法人中國平信徒傳道會，改選董事，新董事會人選為：丙○○、黃雅各、黃路加、戊○○、高克孝、陳雲霞、林為的等七位，會中並將推選丙○○為董事長。⒉財團法人中國平信徒傳道會事務所遷回台北，高雄河東路一六五號三樓事務所出售，以還現有債權人債務，現有財團法人一切債務由丙○○負責，戊○○不負任何責任」等語，此有兩造不爭執真正之同意書可稽（見本院抗更㈡卷第一二八、一二九頁），嗣抗告人（當時董事長為戊○○）隨即於八十六年一月二十七日向高雄市前金區公所申請於八十六年二月三日下午三時假高雄市○○路○○○號三樓召開董事會議，並經該區公所函復同意召開，有該區公所高市金區民字第０六六四號函可憑。足認戊○○亦寄望於八十六年二月三日董事會議能順利召開以改選董事並推選丙○○為董事長，由丙○○負起全責。
㈢抗告人第五屆董事為戊○○、陳謝秀月、邱秀琴、林必嘉、廖綉芬、趙海燕、王
宇雄等七人，有兩造所不爭執之八十五年十二月十四日第五屆董事會議記錄足憑（見原審卷第二四頁），八十六年二月三日召開改選第六屆新任董事之董事會，到場簽名者有戊○○、邱秀琴、陳謝秀月，有該三人親自簽名之第五屆第二次董事會會議記錄附卷可稽（見原審卷第二五頁），另原任董事趙海燕曾出具委託書委託戊○○出席並行使董事職權，並提出建議事項，此有該委託書在卷可稽（見本院抗更㈡卷第一一五頁），且趙海燕於丙○○被訴偽造文書案件偵查中並承認其委託戊○○出席及該委託書為其所出具，此亦有該偵查筆錄影本在卷可稽（見本院抗更㈡卷第一三三、一三四頁），足認前開改選新任董事之董事會已有四位董事參加，超過抗告人七位董事之過半數，並無出席人數不足之問題，抗告人主張該次會議因出席人數未達法定人數而流會云云，尚無足採。
㈣又戊○○於八十六年二月三日召開董事會後即由相對人庚○擔任監交人，逐一將
抗告人之法人執照、印信、權狀及一部分文件移交予丙○○之事實，業經相對人庚○於本次更審中到庭陳明（本院抗更㈣卷第一八五、一八六、一九七、一九八頁），參以戊○○親筆書寫移交清單，自稱為「移交人」，丙○○為「接交人」，庚○為「監交人」等情，亦有戊○○不爭執其真正之移交清單影本在卷可憑（見本院抗更㈡卷第五三頁）；另戊○○及訴外人邱秀琴、陳謝秀月於八十六年三月二十二日致內政部陳情書中，謂：「．．．法人原任董事戊○○等六人任期屆滿，經報奉區公所於八十六年二月三日『召開』本法人第六屆第一次董事會，『會議中』原任．．．」，前開陳情書說明二亦指稱：「惟『開完董事會』延宕迄今，故意不依法定程序呈報辦理，復經法人相關人員多次予黃女（指丙○○）催辦，黃女仍置之不理．．．」，另說明三「．．．黃女自近貳個月來故意不依法呈報變更登記」云云，復署為「董事暨原捐助人」戊○○、「原任董事」陳謝秀月、「原任董事」邱秀琴，有該陳情書可稽（見本院抗更㈣字卷第五四至五六頁），與其等三人僅戊○○再被推選為第六屆董事之情節相符。倘抗告人未曾開會改選出新任董事，即無新舊任董事長辦理移交及陳謝秀月、邱秀琴自稱原任董事，催促丙○○辦理變更登記（即董事變更登記）之必要。
㈤相對人庚○及證人黃雅各於上述丙○○被訴偽造文書案件第一審審理中，經隔離
訊問，均證稱：八十六年二月三日下午確有召開第五屆董事會議及第六屆第一次董事會議，且均作成紀錄等語（見本院抗更㈡卷第一三五至一四三頁）；及相對人甲○○於本次更審中亦到庭陳述：伊有委託庚○出席八十六年二月三日召開之第五屆董事會等語（見本院抗更㈣卷第一八三、一八四頁）。
㈥綜上所述，可見八十六年二月三日召開上開第六屆改選新任董事及董事會議確已合法召開，並作成會議紀錄。
三、本件相對人抗辯：第五屆董事會改選出第六屆新任董事應為丙○○、黃路加、黃雅各、庚○、己○○、戊○○、甲○○，其中會議記錄上高克孝部分係屬誤載等語，業據相對人提出會議記錄二份為證（見原審卷第三六、三七頁），其中八十六年二月三日下午三時三十分之第六屆董事會議記錄，關於新任董事部分已將高克孝更改為甲○○，核與證人高克孝到庭證稱：並不知該日被推選為董事，亦未受通知等語相符，是相對人該部分抗辯，應堪信實。
四、按董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人，民法第二十七條第二項定有明文。又有代表權之董事與法人涉訟時，該董事與法人利益相反，自無代表法人之權限，此時，應另由依法有代表權之人代表法人與該董事進行訴訟。此外，有代表權之人為數人，其中反對提起該訴訟者，亦應予以排除。本件抗告人章程第四條前段規定「本財團法人設董事七人組織董事會，集體行使職權，並推選董事長一人綜理會務，對外代表法人」等語，原則上固應由第六屆現任董事長丙○○為抗告人之法定代理人，但在法人與代表法人之董事長之間有涉訟之本件情形，揆之前開說明，丙○○既被列名被告，為相對人，則其於本件訴訟自無代表法人之權限。
五、另相對人丙○○抗辯：因黃路加、黃雅各及戊○○不願擔任董事之職務，伊於八十六年三月五日下午七時三十分在台北召開董事會補選丁○○、乙○二人，取代黃路加、黃雅各二人，補選辛○○取代戊○○，又因三月五日召開之董事會未向高雄市前金區公所申請核准，伊誤以為不合法而於同年四月十一日改在高雄會址又召開董事會，重新討論上開於八十六年三月五日召開董事會決議之事項，並決議通過該事項，故戊○○亦非第六屆之新任董事，不具董事身份云云。經查：
㈠黃路加、黃雅各二人辭卸第六屆董事部分，雖經記載於八十六年三月五日下午七
時三十分及八十六年四月十一日之董事會議紀錄，有該會議記錄附卷足憑（見本院抗更㈢卷第七七頁、八一、八二頁），因其二人在美國，未到庭陳述，依其提出聲明狀稱：其確曾於八十六年二月三日被推選為董事，現仍為本屆董事，但反對提起本件訴訟等語，有該聲明狀可憑。因此，不論黃路加、黃雅各究係已辭職，而喪失抗告人代表人之身分，或不願代表抗告人提起本件訴訟，揆諸前開說明，皆非有權代表抗告人提起訴訟之人。
㈡相對人丙○○主張：戊○○辭卸第六屆董事，伊於八十六年三月五日下午七時三
十分及八十六年四月十一日在台北召開董事會已通過解除戊○○之董事職務，並決議遞補新任董事辛○○云云，雖據提出上開董事會議紀錄（見本院抗更㈢卷第
七七、八一、八二頁）為憑，然為戊○○所堅決否認，並主張：伊未受合法通知，該次會議所為之決議無效等語。按財團法人係以捐助財產之集合為基礎而成立之他律法人，與社團法人係以社員之集合為基礎之自律法人，設有社員總會為其意思機關者，自有不同，是民法第五十六條關於社團總會決議之撤銷與無效之規定，固無適用於財團法人之餘地（最高法院八十二年度台上字第三一六八號判決意旨參照）。惟按財團之組織及其管理方法，由捐助人以捐助章程定之，民法第六十二條第一項前段定有明文，準此，財團之董事會雖僅為管理與執行機關，並非該權利主體之意思機關，然財團董事會之召集程序，仍應具備法定要件並踐行法定程序；其所為之決議，亦應符合財團成立之目的及相關法令規定。本件依系爭財團法人中國平信徒傳道會捐助章程第五條規定：「本財團法人董事之任期三年，連選得連任，第一任董事由捐助人推選之。董事之選聘、改選、補選等事項由董事會議決定之。」（本院抗更㈡卷第五八頁）固將董事之改選、補選等事項，授權董事會決議行之，惟關於該董事會依章程召開會議，決議解聘或改聘董事之職務與否，自應踐行法定會議召集程序，方符合程序正義。本件相對人丙○○主張上開會議之召開，已通知戊○○出席，但戊○○未出席，會中決議解除戊○○之董事職務，改選新任董事辛○○等情，既為戊○○所否認，丙○○自應就該次會議確已合法通知戊○○出席之事實，負舉證之責，然相對人始終無法提出該次董事會戊○○已受通知開會之證明文件，而其他相對人己○○、甲○○及辛○○雖陳述渠等有接獲開會通知，惟尚難遽認戊○○亦受合法通知。是相對人丙○○就上開董事會會議之召集程序確已踐行法定之開會通知程序一節，未盡舉證之責，其此部分主張，自難採信。
㈢況戊○○堅決否認有辭卸董事一職，而丙○○指稱曾目睹戊○○辭職之證人即相
對人辛○○、丁○○亦皆否認親身見聞戊○○辭職，均證稱：伊等是聽董事長丙○○報告轉述，未曾親耳聽聞戊○○請辭董事，亦未看見劉某之請辭書面等情（詳本院抗更㈢卷第五十三至五十七頁、本院抗更㈣卷第一九九頁），參以丙○○亦自承：戊○○未出席八十六年三月五日及四月十一日之董事會，未向出席董事說明不願再繼續擔任董事，亦拒絕提出書面辭呈等語在卷（見本院抗更字㈣卷第七五至七八頁），則果真戊○○不願擔任董事，何以拒絕提出辭呈？又何以前述戊○○所提之陳情書，戊○○仍自稱為董事？足見丙○○所稱戊○○已向其請辭云云，並不足採。
㈣從而，丙○○於八十六年三月五日下午七時三十分所召開之董事會並未踐行法定
程序，通知戊○○開會，復於戊○○未請辭之情況下，逕行宣佈戊○○不願續任董事，通過解除戊○○董事職務之不利決議，顯已剝奪戊○○受合法開會通知之程序利益，並有悖於實質正義甚明，故該次董事會議之召開與法定要件不合，會中所為解除董事職務之決議，即難謂合法，亦應屬無效。至相對人丙○○所稱：伊於同年四月十一日又在高雄會址召開董事會，重新討論上開八十六年三月五日在台北召開董事會決議之事項並決議通過云云，惟為戊○○所否認，丙○○亦未提出足以證明戊○○有受合法通知之證據，且該次會議竟由八十六年三月五日下午七時三十分通過補選取代黃路加、黃雅各、戊○○之丁○○、乙○及辛○○等人參與決議解除黃路加、黃雅各、戊○○之董事職務，程序上顯不合法，其決議亦屬無效至明。
㈤綜上，戊○○之董事職務未經合法解除，且除戊○○之外，其餘經推選出之董事
，皆被列名為被告即相對人，揆諸前開說明，亦非有權代表抗告人之人。從而，本件有權代表抗告人提起本件訴訟之董事，僅為戊○○一人，則其以抗告人之法定代理人之身分，提起本訴及抗告，尚難認其代表權有欠缺。
六、綜上所述，原審認抗告人未經合法代理，而以其訴訟不合法為由，裁定駁回，尚有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，並發回原法院為適當之處理。
七、至抗告人所提本件確認董事關係不存在，係屬確認法律關係存在或不存在之訴，抗告人有即受確認判決之法律上利益者，即得提起之，然此係本案判決之問題，非本件抗告程序所得審究，相對人以抗告人不得提起本件確認身分關係之訴訟云云，請求駁回抗告，尚有未合。又相對人另以董事之任期為三年一任，主張抗告人董事會於八十六年二月三日改選之董事，應屬第四屆董事等語，抗告人就此自承其於八十五年前因不諳法律，誤以為董事任期未屆滿前改選之董事，係屬次屆董事，而發生董事會屆別之爭執等語，然此僅係上開董事會之屆別是否更正之問題，於本裁定結果不生影響，附此敘明。
八、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 廿九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2 法官 張明振~B3 法官 徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 廿九 日~B法院書記官 黃一秋