臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度海商上更㈠字第一號
上 訴 人 巴商中台航運股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 盧俊誠律師複代理人 蔡建賢律師上 訴 人 高港船務代理股份有限公司法定代理人 甲○○被 上訴人 燁輝企業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李明益律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年三月五日台灣高雄地方法院八十六年度海商字第六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人巴商中台航運股份有限公司部分（下稱中台公司）：
一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依被上訴人公司所提出之系爭貨物買賣信用狀內明確載明，本件貨物運送條件
乃係以ＣＮＦ之買賣條件，而就船舶運送而言，貨物經吊桿越過船舶欄杆裝上船舶後即屬交付，貨物之所有權及危險負擔，均移轉由買受人承擔。是系爭貨物經裝船後，其所有權業已移轉予買受人，則被上訴人已非系爭貨物之所有權人而不得主張本件貨損所生之損害賠償請求權。
㈡本件上訴人中台公司與被上訴人間係屬「件貨運送」契約，而非傭船契約，按
件貨運送契約重在將約定之貨物運達目的地，故除有禁止轉船之明白約定外，運送人應有轉船之權利。且我國海商法並無運送人須對運送船舶噸數負擔保義務之規定，是以在運送人有轉船權利之場合，其在運送途中，以較小船舶轉運貨物時，託運人得否向運送人請求債務不履行之損害賠償，應依不完全給付之法理決之。又船舶之安全航行能力，應依其是否具備適於航行之結構強度、船舶穩度與推進機器或工具及設備有無經檢查合格等情形決之，此觀船舶法第二十三條第一項之規定自明。查系爭運送契約為件貨運送，而兩造間並無明文約定禁止轉船之事項，則運送人即上訴人公司有轉船之權利，殆無疑義，雖轉船所使用之船舶「陵海０二號」輪其噸數較原運送之船舶「理查輪」為小，然此因汕頭港口較小所當然。而該「陵海０二號」輪船具有堪航能力，已有卷存經認證之大陸廣州海事法院廣海法汕字第020033號民事判決書第六頁中所載可稽。蓋該海事法院係調查「陵海０二號」之各項船舶安全結構文件及其檢查之情形而判定該船之安全航行證有效，及福建省主管機關所發給之貨船安全結構證書、汕尾港務監督所出具之碰撞事故證明書上所載「適航」可按，均足證本件轉運之船舶「陵海０二號」輪具有安全航行能力。則上訴人既有轉船之權利，且所轉船之船舶亦具有適航能力，則其於運送過程中所生碰撞之事故，既屬不可抗力，則依修正前海商法第一百一十三條第二款、第十七款之規定，上訴人公司自不須負賠償之責。滏滏㈢按修正前海商法第一○六條第一項第一款所謂「使船舶有安全航行之能力」，
僅要求船舶具有安全航行之相對能力，苟其能抗拒預定航程所可預見之危險，即認其有安全航行之能力，並非強求船舶必須具有足以抗拒海上任何危險之絕對能力。再者，依再同條第三項僅要求運送人或船舶所有人對於同條第二項之「突失航行能力」負舉證責任，而本件上訴人之轉運船「陵海○二號」所生之事故並非「突失航行能力」，乃係於航行過程中與他船即「宏運六號」碰撞而生海上事故，據此上訴人自不負舉證之責。
㈣又船舶雖不得因曾經依航舶法第二十七條規定而為定期檢查，即謂船舶之適航
性絕無問題，惟既經航政主管機關例行檢查，其檢查結果當得以之為證據方法主張之。系爭「陵海○二號」有卷存大陸之福建省主管機關定期檢查後所發給之安全結構證書及汕尾港務監督所於碰撞事故所為船舶檢查後，於事故證明書上確認「適航」，即表示系爭「陵海○二號」於發航前具有堪航能力無誤。於事故證明書上亦無認定碰撞事故之發生與船舶堪航能力有任何關聯，亦足證「陵海○二號」之「堪航能力」毫無疑義。另上訴人公司就系爭貨物之運送既經最高法院判決所認擁有轉航之權利，依修正前海商法第一一三條第一款及第二款所定事由，運送人即上訴人自得免除因系爭貨物毀損滅失所生之賠償責任。㈤修正前海商法第一百一十四條第二項之立法意旨係因海上運送之投資甚鉅，而
危險性大，風險不可預測，但海上運送為發展國際貿易所不可欠缺，為鼓勵投資，發展海運始經立法，特別規定減輕海上運送人之責任，是以最高法院以七十九年台上字第七七五號、七十七年度台上字第一六一一號、七十一年度台上字第四一二九號、六十六年台上字第一一五○號之判決，其均認必須託運人於貨物之性質與價值應併予註明，始足排除運送人之單位限制責任。海商法於八十九年一月二十六日修正時，特於修正後之第七十條第二項規定「除貨物之性質及價值於裝載前，已經託運人聲明並註明於載貨證券者外．．．」，亦即必須「性質及價值」併予記載，始得排除運送人之單位限制責任。由此項立法之經過，即得明瞭最高法院部份採「客觀計算說」之判決，其見解自亦無可採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出廣州海事法院民事判決書、聲明書、碰撞事故證明書為證。
貳、上訴人高港船務代理股份有限公司部分（下稱高港公司）：上訴人高港公司未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審所提出之書狀略為：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依航業法第三十四條文義，外國籍船舶運送業如於中華民國設有分公司者，固
得以分公司名義在中華民國境內攬載貨物，未設立分公司者亦非不得在中華民國境內攬載貨物，而須透過中華民國船務代理業代為執行或處理船舶客貨運送業務；換言之，只要透過中華民國船務代理業代為執行或處理船舶客貨運送業務，雖未設立分公司亦屬無妨，仍得在中華民國境內攬載客貨。
㈡民法總則施行法第十五條之規定為一般之規定，而航業法第三十四條係針對外
國籍運送業之特別規定相較而言，關於外國籍運送業得否在我國攬貨之特殊情形，自應適用航業法之特別規定。而此從航業法第四十一條規定將在中華民國設有分公司之外國籍船舶運送業及委託中華民國船務代理業為執行或處理船舶客貨運送業務之外國籍船舶運送業，予以併列，及航業法第四十三條、四十五條規定船舶代理人，代理外國籍船舶之業務範圍情形規定甚為明顯，即縱船舶運送業及船舶出租業管理規則第三十四條第二、三項規定亦甚明顯。
㈢高港公司代理中台公司，並不能使中台公司即成為經中華民國認許之外國法人
固為無誤，然此與中台公司是否能依航業法之規定於中華民國攬載貨物並無關係。而民法總則施行法第十五條之所謂認許，依公司法第三百七十一條規定，即係指設立分公司而言；而航業法既在三十四條明白規定雖未為分公司登記仍得委由代理人攬貨，並且將之與已設立分公司之情形並列，則其為民法總則施行法十五條之特別規定，實已甚明，與經認許與否並無關連。再者，船務代理業管理規則雖係為行政命令然其係依航業法第六十三條規定，授權主管機關制定之行政命令，亦未逾母法之範圍；而母法既屬民法總則施行法之特別規定，自亦無所謂抵觸民法總則施行法之問題。另代理人與本人對外之法律責任，係依民法第一百零三條之規定所生之法律效果，係本於法律規定所由生，並非以代理之內部關係約束他人所可比擬，且被上訴人亦明知高港公司係中台公司之代理人。
㈣高港公司為中台公司之船務代理人，中台公司雖為外國運送業，但其既依船業
法第三十四條委由高港公司代理執行及處理攬貨業務，則高港公司依船務代理業管理規則第十八條規定依法行使代理業務，乃屬當然，運送契約並不因此即存於代理人與託運人之間，亦無適用民法總則施行法第十五條規定之餘地。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件貨物買賣貿易條件為Ｃ＆Ｆ，亦即買賣雙方約定賣方僅負擔將貨物運至裝
船港上船為止之成本及支付至目的港之運費，至於貨物是否保險，或要否保險則非賣方之責。而就舉證責任之分配而言，主張權利不存在之當事人就權利消滅之事實負舉證責任，故上訴人若主張被上訴人已不再具有損害賠償請求權，須負舉證責任，且被上訴人於八十六年八月十四日起訴至今業已五年有餘，其間未見有何保險公司出面主張代位賠償，是此變態事實應由上訴人等負舉證責任。再者，依海上保險慣例，保險人就貨物之毀損滅失對被保險人為理賠時，會要求被保險人將載貨證券交付保險人，其目的一方面為證明系爭損害賠償請求權業已依保險法第五十三條規定移轉於保險人以利保險人求償，另一方面為避免被保險人於受到保險給付後，再次向賠償義務人求償而造成雙重得利之情況，茲因載貨證券目前仍在被上訴人持有中，並經鈞院前審就被上訴人所提出之載貨證券正本勘驗無訛，且為上訴人所不爭執，足見被上訴人就託運貨物毀損滅失所受損失未經任何保險公司予以理賠。
㈡本件載貨證券載明須由船名ＲＩＣＨＡＲＤ之特定船隻運送，顯示本件係傭船
運送契約，於傭船契約，運送人用何一船舶實施運送，向為託運人所注意，故運送人並無代船或轉船之權利。運送人雖在傭船運送之場合，亦得提出與約定船舶種類相同之船舶，亦即有「代船」之權利，惟貨物經裝載上船之後，運送人代船之權利，即行消滅，非經託運人之同意，運送人無轉船之權利。因此，系爭載貨證券背面條款第五條係指運送人有代船之權利，惟於裝船後，即無轉船之權利。另信用狀在本質上與買賣或其他契約係分立之交易，足見信用狀所列條款之效力應僅於買、賣雙方發生效力，並不及於第三人即運送人甚明。故信用狀縱有允許轉運，亦僅係買受人得允許出賣人轉船，與運送人無關。另汕頭港自西元一九九六年六月十四日起，萬噸輪可滿載進港，而理查輪之總噸位數為三千一百四十四噸，貨物滿載則約重五千噸，自無不能進港，而需將貨物卸交吃水較淺之駁船轉送上岸之必要。因此，本件上訴人於未經被上訴人同意下，遽爾轉船，顯違反原約之意旨，有故意及重大過失。
㈢上訴人中台公司所提出之船舶證書僅載該船之噸位、船籍港、船舶種類與構造
等船舶性質之文書，而中華人民共和國汕尾港務監督之證明，並非經我國主管機關或國際上著名權威驗船協會對陵海０二號輪查驗通過所出具適航證明文件，僅係中華人民共和國地區性港務單位出具之碰撞事故證明書，不具權威性及可靠性，況該碰撞證明書僅係碰撞事故發生經過之調查，並無法取代證明船舶適航之相關文件資料。另中華人民共和國廣州法院判決未經海峽交流基金會予以認證，被上訴人否認其真正。且該判決並非直接證明船舶具適航能力之相關文件資料，故無法據其內容而判定陵海０二號輪符合具備航行之結構強度、船舶穩度與推進機器或工具及設備經檢查合格等情形，是上訴人並未舉證證明已盡海商法第一百零六條及第一百零七條之義務。
㈣系爭貨物全部滅失，係因陵海０二號輪發生碰撞所致，碰撞並非不可預料之海
上自然力所發生之變故，依最高法院六十七年台上字第四二一五號及七十三年台上字第四四一一號判決，上訴人自無援用海商法第一百十三條第二款之規定主張免責之餘地。又主張海商法第一百十三條之事由而免責，須以盡同法第一百零六條及第一百零七條之義務為前提，而上訴人並未舉證證明已盡海商法第一百零六條及第一百零七條之義務，是上訴人不得主張海商法第一百十三條之免責事由。
㈤系爭載貨證券乃明載：「件數：八十四件。包裝或件數種類貨名：熱浸鍍鋅鋼
捲、規格：０．７ｍｍ×１０００×Ｃ｜ＡＳＴＭ，Ａ５２７，Ｇ４０，一般鋅花，烙酸處理，不塗油。規格：０．９ｍｍ×１０００＊Ｃ｜ＪＩＳ，ＳＧＣＣＺ１８，一般鋅花，烙酸處理，不塗油。淨重：00000000公斤，毛重：00000000公斤。」顯已詳載貨物之性質，且據其性質及數量，得以明確計算其價值，尤以參諸最高法院六十五年台上字第一八五六號及七十三年台上字第二四四一號判決，僅記載毛條，即可依客觀情形依市價計算其價值，本件尚更詳為記載規格、性質。則本件並無單位限制責任之適用，要無疑義。
㈥航業法第四十三條係對外國船舶應委託中華民國船務代理業處理其於中華民國
境內之船舶運送業務，否則不得在中華民國境內攬載客貨之規定。然外國船舶公司絕不會因已委託中華民國境內之船務代理業者處理其運送業務而變成經中華民國合法認定成立之外國法人。上訴人高港公司既以中台公司名義簽發載貨證券，且出具裝貨單與發票，則高港公司就中台公司基於運送契約所生之一切法律責任，依民法總則施行法第十五條應負連帶責任甚明。另船舶代理業管理規則之制定，係以管理船務代理業者為目的，此觀諸航業法第六十三條規定自明。該規則第十八條第一項僅係就船務代理業業務經營之範圍予以明文，惟其實際經營之代理業務，仍以其與委託人約定之範圍為限。故船舶代理業者之經營業務範圍縱依其與委託人及船公司之約定，應協助處理貨物理賠及受託有關法律或仲裁事項，亦均僅係規範其與船公司間之權利義務關係，並不足以拘束被上訴人，遑論該條規定與上開民法總則施行法第十五條之規定並不相排斥。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提載貨證券正本一式三紙、信用狀正本為證。
理 由
一、上訴人高港公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：被上訴人於八十六年四月三十日經由上訴人高港公司，將被上訴人所有之鍍鋅鋼八十四粒，交由上訴人中台公司以其所有之理查輪為運送，目的港係經由香港到達汕頭，並由上訴人高港公司代中台公司簽發載貨證券、裝貨單及運費收據，然上訴人中台公司於理查輪抵達香港後，竟違反載貨證券須直接運往汕頭之記載，擅將系爭鍍鋅鋼捲轉裝至無堪航能力之小型駁船之陵海Ｏ二號輪，由陵海Ｏ二號輪載運至汕頭，致該船舶於八十六年四月十九日凌晨一時三十分許，在廣東庶浪海域附近與一艘南京籍貨輪發生碰撞而沉沒，致該批鍍鋅鋼捲全部滅失。為此請求上訴人等連帶賠償系爭貨物之離岸價格美金二十一萬五千七百八十一元二角六分及法定遲延利息等語。（被上訴人請求運費美金七千二百十五元二角部分，業經原審判決駁回，未據上訴。）
三、上訴人中台公司則以：㈠兩造間之運送契約係件貨運送契約，上訴人得轉船。㈡系爭貨物運送條件係以ＣＮＦ（即「運費在內條件」之意）出售第三人，故就系爭貨物之所有及風險，依法應於其經裝上運送船舶後，即行移轉由買受人承擔，被上訴人無權就系爭貨物所受損害要求賠償。㈢系爭陵海０二號船舶於發航前及發航時，具有堪航能力。㈣上訴人得依修正前海商法第一百十三條之規定主張免除責任。㈤上訴人依法得主張單位責任限制等語。資為抗辯。上訴人高港公司則抗辯稱：伊係中台公司在台船務代理人，而中台公司雖係外國運送業，但其既係依航業法第三十四條規定委由高港公司代理執行及處理攬貨業務，自應適用航業法規定，運送契約在於被上訴人與巴商中台航運公司間，高港公司依船務代理業管理規則第十八條規定行使代理業務，不適用民法總則施行法第十五條規定，自不負連帶賠償責任等語。
四、被上訴人主張其於八十六年四月十三日經由上訴人高港公司，將被上訴人所有之鍍鋅鋼八十四粒，交由上訴人中台公司以其所有之理查輪為運送，目的港係經由香港預定於八十六年四月間到達汕頭，並由上訴人高港公司代中台公司簽發載貨證券、裝貨單及運費收據，上訴人中台公司於理查輪抵達香港後，將系爭鍍鋅鋼捲轉裝至小型駁船之陵海Ｏ二輪，由陵海Ｏ二輪載運至汕頭，詎陵海Ｏ二輪於八十六年四月十九日凌晨一時三十分許，在廣東庶浪海域附近與一艘南京籍貨輪發生碰撞而沉沒，致該批鍍鋅鋼捲全部滅失，而鍍鋅鋼捲於八十六年四月間在大陸汕頭之價值為規格０‧七公釐部分每噸美金七百三十元，０‧九公釐部分每噸七百二十元，則該批貨物之目的地價值為美金二十八萬七千四百零六元之事實，業據被上訴人提出載有由中台公司理查輪運送系爭貨物之載貨證券、兩造就本件損害賠償事件所召開會議之記錄、高港公司簽發之裝貨單、高港公司開立收取運費之統一發票、出口報單、由海峽交流基金會認証由中華人民共和國廣東進出口商品檢驗局之鑑定報告書為證（見原審卷第六頁至第九頁、第四四頁、第七二頁至第七四頁、第一一三頁至第一一四頁），上訴人對此事實亦不爭執，堪認被上訴人此部分之主張為真實。被上訴人另主張上訴人應就上開貨物負連帶賠償之責，上訴人則以前揭情詞置辯。茲兩造爭執者厥為：㈠兩造間之運送契約究為傭船契約或件貨運送契約。㈡被上訴人就系爭貨物之滅失，是否有權利請求上訴人賠償？㈢「淩海０二」號船舶是否有堪航能力？㈣上訴人得否依修正前海商法第一百十三條第二款、第十七款之規定主張免責？㈤上訴人得否主張單位責任限制？㈥上訴人高港公司是否應依民法總則施行法第十五條規定負連帶賠償責任？茲分述如下。
五、系爭運送契約究屬傭船契約或件貨運送契約？本件損害賠償事件之發生係八十六年四月十九日，嗣海商法於八十八年六月二日修正通過，故依實體從舊原則，本件訴訟應依修正前之舊法規定，先予敘明。又按貨物運送契約可分為以件貨之運送為目的之件貨運送契約及以船舶之全部或一部供運送為目的之傭船契約。又，以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約，應以書面為之。分別為修正前海商法第八十一條及第八十二條所明定。易言之，海上貨物運送契約之訂立，依海商法規定，可分為「件貨運送」契約與「傭船契約」兩種情況：件貨運送契約為諾成契約，只須運送人與託運人意思表示合致即成立，雙方若無書立契約附款，契約即刻生效；而傭船契約依我國海商法規定係採要式契約，且須記載同法八十三條明定之法定應記載事項者，至明。傭船契約費用之計算方式多以「船艙大小」、「期間長短」作為訂定運費之標準，其與件貨運送契約係以貨物之「重量」、「體積」或「件數」訂立運費者迴異，而件貨運送契約所著重者係貨物運送目的之完成，較不重視船舶之特性，故不發生由特定船舶運送之問題，蓋託運人此時殆僅要求運送人以在定期航行之船舶，完成其運送為已足，故於載貨證券上恒插入「代船」或「轉船」條款。另運送人或船長於貨物裝載後，因託運人之請求，應發給載貨證券，海商法第九十七條亦有明文。是載貨證券之發行，以運送契約之存在為前提，船舶所有人與傭船人訂立傭船契約後，再依據此項書面之傭船契約提供貨載，並請求發給載貨證券，易言之，先有運送契約，而後始有載貨證券之填發可言。經查：本件被上訴人僅持有上訴人所簽發之載貨證券，並無任何書面傭船契約，且觀諸上開載貨證券背面所載條款第五條明載：「本提單內所列船舶之字樣，其含義應包括任何運送人所有，租傭或經營，而用以履行本份契約之替代船舶，任何駁船、船艇，或其他種類之運輸工具」（見本院前審卷㈡第二六頁），故可知用以履行本件契約之船舶，不以記載之船舶為限，運送人安排轉運用以履行本契約一部份之替代船舶，亦包括在內。是兩造間既未訂立書面運送契約，且所著重者亦係以貨物運送之完成為目的，是兩造間所成立者應屬件貨運送契約，上訴人巴商公司應得轉船完成由香港至汕頭之運送。
六、被上訴人是否有權利請求上訴人賠償系爭貨物之損失？次按載貨證券填發後，運送人對於載貨證券持有人，固應依載貨證券之記載負其任，且在載貨證券持有人行使權利期間，託運人對運送人依運送契約所得行使之有關之權利，殆處於休止狀態，不能再予行使，但託運人仍非完全脫離運送約所定法律關係，此觀因託運人之通知不正確所致之一切毀損、滅失及費用，海商法第九十九條挸定，託運人仍應負損害賠償責任，運送人且得以限制其載證券之責任，對抗託運人而自明。故載貨證券如嗣因輾轉讓與而復為託運人持有時，僅得認上述休止狀態業已回復，應依運送契約之內容定託運人與運送人之關係，而非依載貨證券之記載定其法律關係，最高法院七十三年台上字第一八九號、七十七年台上字第一二０六號判決參照。又載貨證券有數份者，不在貨物目的港請求交付貨物時，運送人或船長非接受載貨證券之全數，不得為貨物之交付。海商法第一百零二條第一項後段亦有明文。經查：系爭載貨證券正本一式三張與信用狀正本均為被上訴人所持有乙節，業由被上訴人庭呈經本院前審當庭勘驗無訛，且為上訴人所不否認（見本院前審卷㈠第九十頁），則本件表彰貨物所有權之載貨證券經運送人簽發後，既尚未移轉予第三人而全數為託運人即被上訴人所持有，被上訴人自得本於託運人之地位，依運送契約之法律關係，請求上訴人中台公司負運送人之債務不履行之責，應無疑義。再者被上訴人於八十六年四月十三日將所有貨物交付中台公司運送，而尚未向銀行押匯前，即發生貨物全數沒入海中之事件，故載貨證券與信用狀正本均尚在被上訴人持有中，系爭貨物之所有權應尚未移轉於第三人，其損害賠償請求權亦未經賠償而移轉於任何保險公司，被上訴人自得本於託運人之地位請求上訴人中台公司賠償所受之損害。
七、「陵海０二號」船舶是否具堪航能力？經查：上訴人中台公司主張，陵海０二號有安全航行之能力一節，業據其提出船舶執照、船舶證書、水上交通事故報告書、律師之聲明書、碰撞事故證明書及廣州海事法院民事判決一份（案號一九九七廣海汕字第０二０、０三三號）在卷為證，另該律師之聲明書係記載「汕尾港務監督局‧‧‧確曾查驗並確認雙方之船舶均持有合法安全航行證件，且船舶亦均具有安全適航能力」（見本院前審卷㈡第七十頁），汕尾港務監督局所出具之碰撞事故證明書，係記載稱雙方船舶證書證件有效、適航（見本院前審卷㈡第三七頁），而上開廣州海事法院民事事件係「陵海０二號」船舶所屬之航運公司請求「宏運六號」船舶所屬之船務公司碰撞損害賠償之事件，依該判決書所載，可見雙方之攻防均在主張，對方船舶在航行中未採取之適當之避碰措施而發生碰撞，宏運六號船舶所屬之船務公司並未抗辯陵海０二號船舶堪航能力有瑕疵，亦為造成此次碰撞之原因，按依常理，陵海二號船舶若無安全航行能力，宏運六號船舶所屬之船務公司於訴訟中當無不提出作為抗辯防禦方法之理，且該件判決亦認定上開二船舶均未採取適當之避碰措施為造成本件碰撞之原因。基此，上訴人抗辯該陵海０二號船舶有安全航行能力一節自堪以採信。
八、上訴人中台公司得否據修正前海商法第一百十三條第一款、第二款之規定主張免責？㈠海商法第一百十三條第二款所謂「海上或船路上之危險或意外事故」，係指不
可預料之海上自然力所發生之變故而言，如其事故之發生，係可預料，為航行上必然或可能發生者，即無適用該條款之餘地。而海上危險者，係指船舶在航行中因海上自然力發生之變故而無人力參入其間者而言，最高法院七十三年台上字第四四一一號、六十七年台上字第四二一五號判決參照。經查：本件系爭貨物全部滅失，係因陵海０二號輪發生碰撞所致，而該碰撞係人為造成而非不可預料之海上自然力所發生之變故，依前揭說明，上訴人自無援用海商法第一百十三條第二款規定主張免責之餘地。
㈡按船長、海員、引水人員或運送人之受雇人，因航行或管理船舶之行為而有過
失，所發生之毀損或滅失，運送人或船舶所有人不負賠償責任，此觀修正前海商法第一百十三條第一款之規定自明，查，如前所述陵海０二號船舶有安全航行能力，此次碰撞尚難認係陵海０二號船舶安全航行能力有瑕疵所造成，上開廣州海事法院民事判決並認定上開二船舶均未採取適當之避碰措施為造成本件碰撞之原因，從而，可見本件碰撞係因船長、海員因航行之行為有過失所造成，上訴人中台公司自得依上開規定主張免責。
九、綜上所述，被上訴人依民法第六百三十四條、六百三十八條第一項、民法總則施行法第十五條之規定請求上訴人連帶賠償其損害，為無理由。原審為上訴人敗訴判決部分自有未合，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分（即除確定部分外）廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
十、兩造其餘就上訴人得否主張單位責任限制、上訴人高港公司是否應依民法總則施行法第十五條規定負連帶賠償責任及其餘各項所為之攻擊防禦方法，核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 林健彥~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ