臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度選上字第一號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 周春米律師右當事人間當選無效事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十四日臺灣屏東地方法院九十一年選字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造同為屏東縣里港鄉第十七屆鄉民代表選舉（以下簡稱本屆里港鄉代選舉）第四選舉區候選人，該選舉區共有四人參選，包括登記第一號龔清發、第二號上訴人、第三號被上訴人及第四號李金成。應選名額為三人。里港鄉公所於九十一年六月八日投開票日統計上開四名候選人之得票數，分別為：龔清發九百七十票，上訴人九百三十票，被上訴人九百三十二票，李金成九百九十六票。台灣省屏東縣選舉委員會於同年月十五日公告本屆里港鄉代選舉第四選舉區之當選人名單即為龔清發、李金成與被上訴人等三人。而本屆里港鄉代選舉之第四選舉區設置第十五至第二十，計六個投開票所。其中第十五投開票所除其開票作業較其餘五處投開票所緩慢外，其開票程序亦違反應由管理員自票匭中逐一取票與唱票，並經主任管理員檢票與主任監察員監票，再交由其他管理員整理選票之原則，其竟由管理員先將每位候選人之得票依序在桌上整理後，再依序將每位候選人之得票數統一唱票，此舉顯然造成於未唱票之前即知悉每位候選人之得票數，亦因此於唱票尚未完成之前，即傳出上訴人之得票數較被上訴人多一張的消息。惟因被上訴人為鄉長派人馬，且大部分選務人員係由鄉公所報派，上開消息反易造成支持被上訴人的選務人員在廢票認定上不公或可能作票之疑義。而選務人員未將廢票以唱票方式公開，僅憑己意於整票時即認定為廢票而歸類於一處，且於開票之際，部分選務人員與被上訴人、及被上訴人與鄉長、鄉長與選務人員等三方面均曾以電話聯繫。果不其然，上訴人終以二票之差落敗。參以鄉公所原拒絕上訴人當場驗票之要求，嗣後卻於當晚派人以電話與上訴人聯繫驗票事宜，寧不啟人疑竇。再者，將同一候選人之選票一起唱出，亦容易產生計票錯誤之情況。凡此顯足以影響候選人之得票數，且兩造之得票數僅有二票之差，當足以影響當選與否之選舉結果。嗣經原審法院當庭勘驗第四選舉區之六個投開票所的全部選舉票後，發現上訴人之得票數應為九百三十一票，而李金成之得票數應為九百九十五票，且其中一張選舉票固被認定圈選被上訴人，惟該選舉票上，上訴人之圈選欄內蓋有紅色印泥。依公職人員選舉罷免法第六十二條第一項第五款規定應屬無效票。從而被上訴人之得票數應為九百三十一票。另查，第四選舉區第十七投開票所之選舉人數為八百六十三人，而里港鄉公所以書面呈報其發出票數六百六十二票及用餘票數二百零一票。惟經原審法院當庭勘驗選舉票，竟發現其發出票數應為六百六十三票，而用餘票數應為二百票。蓋發出票數之計算與用餘票數之計算應係分別為之，其恰巧發出票數少算一票，而用餘票數卻多算一票之情形，實難以想像，乃令人懷疑有作票之嫌。又查該第十七投開票所除鄉民代表選舉外，尚有村長選舉，而村長選舉之發出票數僅六百六十一票，與鄉民代表選舉之發出票數差距二票，亦即此投開票所如確有六百六十三人前來領取鄉民代表之選舉票，亦應有同額人數前來領取村長之選舉票，何來二票之差？若非有二位選舉人僅具有選舉鄉民代表之資格而不具選舉村長之資格，或有二位選舉人僅願領取鄉民代表之選舉票而不願領取村長之選舉票，即存有人為作票之情。又如屬前揭第一種情形，只須向屏東縣選舉委員會函查該投開票所究竟那二位選舉人屬此種情形，並比對選舉人名冊記載該二位選舉人曾否前往投票即明。又如屬前揭第二種情形者，依台灣省屏東縣選舉委員會所發行「投票所及開票所工作人員手冊」第二十四頁記載「兩種以上選舉同時辦理時，具有兩種以上選舉權之選舉人，應一次同時領取各該選舉之選舉票，如僅願領取其中一種選舉票，應於選舉人名冊備註欄註記，並由管理員及監察員各一人共同簽章證明，同時告知選舉人不得再請求第二次領票」，亦請調查該選舉人名冊上，該二位特殊選舉人之備註欄上有無註記「僅領鄉民代表選票，不領村長選票」及管理人或監察人曾否簽章證明，若無上述二種情況之一，則本件顯然存有人為作票之行為。再查，第十五投開票所之無效票中，其中一張圈選上訴人，後遭人塗抹之痕跡甚為明顯，該張選舉票固為無效票，惟其應係開票時遭人塗抹，蓋選舉人既圈選上訴人，自無再予塗抹之必要，況以此塗抹方式仍有遭認定為有效票之風險存在。從而該選舉人應不致以此塗抹方式為之。況觀其塗抹情形，係於蓋用選務單位製備之圈選章後遭以手指沾紅墨塗抹，顯屬倉促情形下所為，故本件恐有不法作票之嫌，請就第十五投票所之十三張無效票再為調查。綜上所述，足認本件被上訴人之當選票數既有不實之嫌，且該不實之部分，足以影響選舉之結果，爰依公職人員選舉罷免法第一百零三條第一項第一款規定，提起本件訴訟求為判決被上訴人於屏東縣里港鄉第十七屆鄉民代表選舉經台灣屏東縣選舉委員會於民國九十一年六月十五日所公告之當選無效。被上訴人則以本件系爭附卷之選舉票，經原審勘驗結果，在登記第三號即被上訴人之上方圈選欄內，業經以選舉委員會備置之圈選工具蓋印紅色戳記，至於在登記第二號候選人即上訴人之上方圈選欄內，雖留有長、寬各約零點六公分，未見任何線條形態之淺紅色團狀污漬，並未註記其他任何「符號」，更遑論有何「簽名」、「蓋章」、「按指印」或加入任何「文字」，顯與選舉罷免法第六十二條第一項第五款之情形不同。因之，系爭附卷之選舉票上之污漬應係投票人持票時不慎轉染，而非投票人有何積極表彰意思之記號，上訴人主張該選舉票係屬無效票云云，已屬無據。此外，被上訴人亦否認本件選舉有何作票之情形。況上訴人如主張本件選舉有「作票情事」，應屬本件選舉有無「違法」之情形，上訴人自應依公職人員選舉罷免法第一百零一條之規定，以選舉委員會為被告，提起選舉無效之訴，而非係以當選人即被上訴人為被告，提起本件當選無效之訴。法院應無就其主張「有無作票情事」，予以實體審查等語資為抗辯。
二、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於屏東縣里港鄉第十七屆鄉民代表選舉經台灣省屏東縣選舉委員會於中華民國九十一年六月十五日所公告之當選無效。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張之屏東縣里港鄉第十七屆鄉民代表選舉，其中第四選舉區之編號第十五至第二十，共六個投開票所統計四位候選人之得票數分別為：登記第一號候選人龔清發為九百七十票，登記第二號候選人即上訴人為九百三十票，登記第三號候選人即被上訴人為九百三十二票，登記第四號候選人李金成為九百九十六票。屏東縣選舉委員會於九十一年六月十五日公告屏東縣里港鄉第十七屆鄉民代表第四選舉區之當選人名單為龔清發、李金成及被上訴人等三人等情，已據上訴人提出屏東縣里港鄉第十七屆鄉民代表選舉各投開票所開票結果統計表為證，並為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。然屏東縣里港鄉第十七屆鄉民代表選舉，其中第四選舉區之編號第十五至二十，共六個投開票所的全部選舉票，經原審於九十一年七月十二日準備程序期日當庭勘驗結果，無效選舉票計四十三張，用餘票數計一千零九十四張。登記第一號候選人龔清發之得票數計九百七十一張，登記第四號李金成之得票數計九百九十五張，登記第二號候選人即上訴人之得票數計九百三十一張，登記第三號候選人即被上訴人之得票數計九百三十一張及一張於登記第三號候選人即被上訴人之上方圈選欄內經以選舉委員會備置之圈選工具蓋印紅色戳記，並於登記第二號候選人即上訴人之上方圈選欄內留有長、寬各約零點六公分，且未見任何線條形態之淺紅色團狀污漬之選舉票。惟因上訴人主張該系爭留有污漬之選舉票（以下簡稱系爭選舉票）應屬無效票，原審乃將之扣案並附卷等情，亦為兩造所不爭執，並有原審九十一年七月十二日準備程序筆錄與勘驗筆錄各一份在卷可稽，亦堪信為真實。
四、按選舉票有左列情事之一者無效：㈠不用選舉委員會製發之選舉票者。㈡圈二人以上者。㈢所圈地位不能辨別為何人者。㈣圈後加以塗改者。㈤簽名、蓋章、按指印、加入任何文字或劃寫符號者。㈥將選舉票撕破致不完整者。㈦將選舉票污染致不能辨別所圈選為何人者。㈧不加圈完全空白者。㈨不用選舉委員會製備之圈選工具者。公職人員選舉罷免法第六十二條第一項定有明文。經查附卷之系爭選舉票，其上除登記第三號候選人即被上訴人之上方圈選欄內業經以選舉委員會備置之圈選工具蓋印紅色戳記，及登記第二號候選人即上訴人之上方圈選欄內留有長、寬各約零點六公分並未見任何線條形態之淺紅色團狀污漬外，未經註記其他任何符號，而該淺紅色污漬尚難認已達足以識別由何人按指印或劃寫符號，致違反無記名投票法則之程度，亦難認已達污染選舉票致不能辨別所圈選為何人之程度，是揆諸首揭規定，應認此張系爭選舉票為有效票。上訴人仍執前詞，主張系爭選舉票，雖僅於選舉票上留有紅印，致污染選票，但其情節為圈選二人（即以紅色污漬留於上訴人之上方圈選欄內，並以選舉委員會備置之圈選工具，蓋印紅色戳記於被上訴人之上方圈選欄內）致不能辨別所圈選為何人，應屬無效票云云，即屬不足採信。而系爭選舉票既經以選舉委員會備置之圈選工具明析而完整在被上訴人上方之圈選欄內蓋印紅色戳記，自應認屬被上訴人之得票數。從而屏東縣里港鄉第十七屆鄉民代表選舉，其中第四選舉區之編號之第十五至第二十，計六個投開票所，登記第一號候選人龔清發之得票數計九百七十一張，登記第二號候選人即上訴人之得票數計九百三十一張，登記第三號候選人即被上訴人之得票數加計上列扣案之選票一張計為九百三十二張，登記第四號候選人李金成之得票數計九百九十五張，尚難認被上訴人之當選票數有何不實之情形。上訴人主張被上訴人之當選票數不實，且該不實之部分足以影響選舉之結果云云，即屬無據，應不足採信。
五、次按「當選人之當選票數不實，足認有影響選舉結果之虞者，選舉委員會、檢察官或同一選舉區之候選人得以當選人為被告，自公告當選人名單之日起十五日內，向該管轄法院提起當選無效之訴。」公職人員選舉罷免法第一百零三條第一項第一款定有明文。而所謂「當選人之當選票數不實」，應僅指當選人得票數之有、無效認定與計數問題。又「選舉委員會辦理選舉，罷免違法，足以影響選舉或罷免結果，檢察官、候選人、被罷免人或罷免提議人，得自當選人名單或罷免投票結果公告之日起十五日內，以各該選舉委員會為被告，向管轄法院提起選舉或罷免無效之訴。」亦經同法第一百零一條規定綦詳。是以倘認選舉委員會辦理選舉有何違法情事，足以影響選舉之結果，候選人自應以選舉委員會為被告，提起選舉無效之訴，此與候選人主張有所謂「當選人之當選票票數不實，足認有影響選舉結果之虞者」，係應以公告之當選人為被告，提起當選無效之訴，兩項選舉訴訟顯有不同。則上訴人另主張該選舉委員會辦理本屆里港鄉民代表第四選舉區之選舉有作票之違法即第十七投票所經鄉公所書面資料發出選票為六百六十二票，經原審勘驗結果却為六百六十三張，較書面計資料多一張，而用餘票數書面統計資料為二百零一張，勘驗結果則為二百張，雖選舉人總票數為八百六十三票，並無不符，究為統計時計算之誤？或如上訴人之主張有違法作票之嫌？但此究係上訴人得否依公職人員選舉罷免法第一百零一條之規定，以該選舉委員會為被告提起選舉無效之訴之問題。至於上訴人另主張因開票作業違法，未逐一唱票，而係由選監工作人員就各候選人得票分成一堆，而後計算其張數，致有作票之機會，且被上訴人在開票過程得知上訴人多其一票，因被上訴人為鄉長派人馬，此除部分選務人員與被上訴人及鄉長三方面電話聯繫，果不其然，開票結果，被上訴人即多上訴人一票。如調查彼等通聯紀錄，可知被上訴人有共同作票之嫌，所稱縱然屬實，亦係公職人員選舉罷免法第一百零一條所稱之提起選舉無效之訴，而非本件應審判之範圍。揆諸上開說明，尚與本件當選無效」事件無涉，本院自無審酌之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原審因以被上訴人之當選票數既無任何不實情形，足認有影響選舉結果之虞，乃認上訴人所提之當選無效為無理由，而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。上訴人另主張被上訴人有選罷法第一百零三條第二、三、四款之當選無效事由，為被上訴人所否認，上訴人就此部分亦未盡舉證之責，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本案判決之結果無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院選舉第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝右為正本係照原本作成。
不得再上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日~B法院書記官 梁美姿
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