台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第一○號
上 訴 人 行政院衛生署屏東醫院法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃政雄律師上 訴 人 萬有營造有限公司 設高雄市○○區○○路○○○號法定代理人 黃水鶯訴訟代理人 孫志鴻律師複 代理人 蔡鴻杰律師右當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十二日臺灣屏東地方法院九十年度重訴字第一九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回萬有營造有限公司後開第二項之訴部分，暨命萬有營造有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
行政院衛生署屏東醫院應再給付萬有營造有限公司新台幣玖佰零伍萬柒仟陸佰元，及自民國九十年七月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
行政院衛生署屏東醫院之上訴駁回。
第一審關於命萬有營造有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用，均由行政院衛生署屏東醫院負擔。本判決第二項所命給付，於萬有營造有限公司以新台幣叁佰零貳萬元供擔保後，得假執行。但行政院衛生署屏東醫院如於假執行程序實施前，以新台幣玖佰零伍萬柒仟陸佰元為萬有營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人萬有營造有限公司（下稱萬有公司）起訴意旨略以：先位聲明之事實理由：㈠訴外人海記營造廠有限公司（下稱海記公司）於民國八十三年六月十七日標得行政院衛生署屏東醫院（下稱屏東醫院）植物人照護病房大樓工程之建築工程（下稱系爭工程），於同年月廿九日簽訂工程合約，由伊任連帶保證人。海記公司自八十五年三月十九日起未再進場施工，屏東醫院乃於同年五月三日行文詢問伊是否承續完成系爭工程，伊旋於同年月七日回函表示同意，且請就海記公司承建之工程進度詳估結算並通知伊繼續施工，俾完成合約。兩造並於同年七月三日召開工程接續協調會，決議「本建築工程除已估驗部份，其餘權利、義務均由萬有營造有限公司概括承受。」㈡依系爭工程招標補充說明書第十一條規定：投標者應繳納投標金額的百分之十為押標金，得標者該押標金轉列為履約保證金，俟竣工後經正式驗收合格，無息發還。海記公司據此繳交履約保證金新台幣（下同）一千零六十五萬六千元，嗣經海記公司領回而以慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）於八十三年十一月四日出具之履約保證金保證書代之，並約定按工程完工進度解除保證金責任。慶豐銀行固於八十六年一月十五日據屏東醫院通知而按工程進度交付履約保證金九百零五萬七千六百元，惟伊既接續完成系爭工程並經驗收，屏東醫院未受有損害，不得就履約保證金求償，自應依前開協調會決議，將應返還海記公司之履約保證金返還予伊。㈢系爭工程已於八十八年四月二日完工，且保固期已過而未發生保固事由，屏東醫院應依系爭契約及上開協調會之決議，給付伊系爭工程第一至第四期之工程保留款三百三十六萬七千六百九十七元。詎屏東醫院拒不發還履約保證金及工程保留款，爰請求給付上開金額並法定遲延利息，及陳明願供擔保請准宣告假執行。
備位聲明之事實及理由：伊對海記公司有借款債權一千七百萬元未獲清償，若認前揭履約保證金九百零五萬七千六百元應發還海記公司，及系爭工程第一期至四期工程保留款三百三十六萬七千六百九十七元應給付海記公司，因海記公司怠於向屏東醫院行使權利，為保全伊之債權，爰代位請求屏東醫院給付海記公司上述金額，並由伊代位受領。
二、上訴人屏東醫院則以：㈠系爭第一至四期工程係由海記公司施作後驗付，其保留款則作為嗣後該部分工程之維護、檢修、驗收、領照、保固等工作之履約擔保，若該部分工程有缺失，伊得動用保留款修正，無需萬有公司協力，且依兩造於八十六年十月二十一日在行政院公共工程委員會進行調處之決議，萬有公司得向伊請求之工程款，以萬有公司施作之範圍內為限，則右工程保留款自應由海記公司領取；㈡系爭工程招標補充說明書第十一條乃對小額工程或短期之營繕工程之通常規定，若屬鉅額之工程款或長期之營造工程之履約保證金，則依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十四條第一項第三款之規定，由得標廠商以主辦工程機關認可之金融機構出具之保證金保證書換抵之。海記公司據此以慶豐銀行出具之履約保證金保證書換抵履約保證金，嗣並依完工進度解除履約保證責任，且依履約保證金保證書之約定，一有違約事由，銀行就應交付履約保證金，屬懲罰性違約金，海記公司違約沒有繼續施工，慶豐銀行已經交付履約保證金，不管有無損害，都不能再取回。況屏東醫院因系爭工程延宕二年八個月完工，受有營業營業損失三千一百八十九萬二千八百二十一元，應由該履約保證金扣抵；㈢否認萬有公司對海記公司有一千七百萬元債權等語，資為抗辯，並陳明如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、原審判命屏東醫院應給付萬有公司三百三十六萬七千六百九十七元及法定遲延利息，並為附條件之假執行宣告，駁回萬有公司其餘之請求。兩造各就不利於己部分之判決提起上訴，萬有公司求為對造應再給付九百零五萬七千六百元暨法定遲延利息；屏東醫院則求為廢棄原判決不利部分，並駁回該部分萬有公司在第一審之訴及假執行聲請之判決。
四、屏東醫院就萬有公司主張之下列事實並不爭執：㈠慶豐銀行於八十六年一月十五日據屏東醫院通知而按工程進度交付系爭工程履約保證金九百零五萬七千六百元，及系爭工程第一期至四期工程保留款三百三十六萬七千六百九十七元應於系爭工程完工估驗時給付（本院卷一二四頁）；㈡系爭工程招標補充說明書第十一條規定：投標者應繳納投標金額的百分之十為押標金，得標者該押標金轉列為履約保證金，俟竣工後經正式驗收合格，無息發還；嗣海記公司委由慶豐銀行出具履約保證金保證書代履約保證金之提出（本院卷一七九、一八０頁）；㈢系爭工程由萬有公司接續海記公司施工，經完工驗收合格，且保固期間已滿，並未發生保固事由（本院卷一八０頁、三０三頁）；㈣兩造於八十五年七月三日就系爭工程之接續召開協調會，作成決議，及該協調會會議紀錄之真正（原審卷十五頁）；堪認為真實。兩造所爭執者，乃：㈠系爭履約保證金性質上屬於懲罰性違約金或損害賠償總額預定性質之違約金？若屬損害賠償總額預定性質之違約金，屏東醫院得主張扣除之損害額若干？萬有公司有無請求對自己給付履約保證金餘額之權利，或得否代位海記公司為請求？㈡萬有公司得否依其與屏東醫院間之契約關係請求給付工程保留款？若係海記公司之債權，萬有公司得否代位海記公司為請求？
五、系爭履約保證金性質上屬於懲罰性違約金或損害賠償總額預定性質之違約金？按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二０號判決參照）；所謂懲罰性之違約金，依民法第二百五十條第二項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，須支付違約金者，始足當之（最高法院七十年台上字第四七八二號判決參照）。經查：㈠依慶豐銀行出具與屏東醫院之履約保證金保證書（原審卷十八頁）第二條固記載：承包商與省立醫院簽訂上項工程後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，致使省立醫院蒙受損，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲省立醫院書面通知，本行當即於前項保證金額內全部或除已退尚餘部分，如數給付省立醫院，絕不推諉拖延。省立醫院自行處分該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權。惟此係慶豐銀行對屏東醫院所應負之保證責任及其提出履約保證金之條件，尚非得據以認定係系爭工程合約就違約金之約定。㈡再就系爭工程招標補充說明書第十一條記載：「規定繳納押標金為新台幣．．．『投標金額的百分之十』．．．得標者則轉列為履約保證金．．．。俟竣工後經正式驗收合格，無息發還。」履約保證金保證書第一條記載：「立履約保證書人慶豐商業銀行股份有限公司高雄分行，茲因海記營造廠有限公司得標承建台灣省立屏東醫院（以下簡稱省立醫院）植物人照護病房大樓新建工程依照合約附件規定應繳交省立醫院履約保證金新台幣壹仟零陸拾伍萬陸仟元，該項履約保證金由本行開具保證書擔保。」及兩造就海記公司原繳納之押標金一千零六十五萬六千元，於得標後轉為工程履約保證金，嗣經慶豐銀行出具右履約保證金保證書後，業經海記公司領回。即屏東醫院同意以履約保證金保證書之提出以代履約保證金之繳納。是則該履約保證金保證書仍具履約保證金之性質，其提出之目的及效力，自應依系爭工程合約之規定定之。又系爭工程招標補充說明書乃合約之附件，為合約之一部分，自有拘束合約當事人之效力，該補充說明書既約定履約保證金「俟竣工後經正式驗收合格，無息發還」，及系爭工程契約（原審卷十一至十二頁）第六條就逾期罰款約定：「乙方（海記公司）倘不能依照規定期限完工，每逾期一日，處罰違約金工程總額千分之一，按日推算，罰款在乙方未領工款內扣墊，如有不足得向乙方或其保證人追繳之。」均無任何關於海記公司不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，應就履約保證金扣款之約定，即無從依當事人之意思認定履約保證金係屬懲罰性違約金之約定，按之前開說明，應視為損害賠償總額預定性質之違約金。
六、屏東醫院得主張自履約保證金扣除之損害額若干？萬有公司有無請求對自己給付履約保證金餘額之權利，或得否代位海記公司為請求？按損害賠償總額預定性質之違約金，乃將債務人於債務不履行時，應賠償之數額預先約定，於有債務不履行情事發生時，除約定之違約金額過高，得由法院核減外，債權人不待證明其所受損害額多寡，即得按約定違約金請求債務人支付，但以有損害發生為必要，於債權人無損害時，即不得請求（最高法院八十三年度台上字第二八七九號判決參照）。屏東醫院主張系爭工程應於八十五年八月六日完工，因海記公司自八十五年三月十九日起未繼續施工，及萬有公司延遲進場，致系爭工程工期延誤，至八十八年四月二日始完工，屏東醫院受有延宕期間無法營業之損失，應以履約保證金扣抵。萬有公司則以伊於受屏東醫院之通知後，即回函表示願接續施工，是屏東醫院不斷以公文請示上級，致拖延伊進場施工之時間，且系爭工程於八十八年六月二十二日驗收，逾期十日而罰款一百零六萬五千六百元，已繳交完畢等語置辯。經查：㈠系爭工程自八十五年三月十九日起，因海記公司未繼續進場施工，屏東醫院乃於同年五月三日行文詢問萬有公司是否承續完成系爭工程，經萬有公司於同年月七日回函表示同意，且請就海記公司承建之工程進度詳估結算並通知伊繼續施工，俾完成合約，兩造繼於同年七月三日召開工程接續協調會，作成：本建築工程除已估驗部份，其餘權利、義務均由萬有營造有限公司概括承受；萬有公司應自上級機關核准後施工；工程期限依八十五年六月十四日決議行之等決議，為兩造所不爭執，並有各該屏東醫院、萬有公司函文，及接續協調會會議紀錄（原審卷十三至十六頁）可稽。而依台灣省政府衛生處於八十五年六月十九日對審計部台灣省審計處之函文，於主旨表示：擬請准予自八十五年三月十九日海記公司擅自停工日起、迄連帶保證人萬有公司核准接續未完成工程之日，暫停計算工期；轉請核復。說明欄第一項則稱：依據屏東醫院八十五年六月十三日屏醫總字第二四八五號函辦理。（本院卷二三四頁）及兩造就系爭工程工期之計算及工程款如何領取之爭議，於八十六年十月二十一日經行政院公共工程委員會調處，兩造同意該委員會之意見，經記載於契約爭議調處書（原審卷第四十三至四十六頁），即兩造同意就工期之計算，萬有公司應自接獲屏東醫院以公函通知正式接續開工之日起一百六十八日內限期完工。顯然萬有公司進場繼續施工須獲得屏東醫院同意，且以正式接續開工日起算施工期限一百六十八日。屏東醫院復自認：屏東醫院屬行政機關，就相關之行政業務或協議事項，均須報請上級主管機關核准後，始能生效；屏東醫院於八十七年八月二十四日通知萬有公司正式續行施工（本院卷二五０、二五一頁）。故而堪認萬有公司自八十五年五月七日回覆屏東醫院同意續行施工後，迄八十七年八月二十四日前，係因屏東醫院迄未通知進場施工，乃未繼續工程，非無故延宕。又據屏東醫院所制作系爭工程之「營繕工程結算驗收證明書」（本院卷一九八頁）記載所示，其就承攬廠商記載：「原承商海記營造廠有限公司，保證廠商萬有營造有限公司」；預定完工期限：八十五年八月六日；開工日期：八十三年十二月十六日；完工日期：八十八年四月二日；逾期天數及罰款金：十日，一百零六萬五千六百元，亦足認兩造依先前之協議及屏東醫院請示上級結果之計算方式，就系爭工程之逾期日數同意為十日，而未加區分係萬有公司之延誤或海記公司之延誤。而此部分依工程合約，既約定自工程款計扣，屏東醫院復未爭執未為扣款，應認萬有公司主張已繳款為可採。是則，屏東醫院主張系爭工程較原定完工期限逾期完工二年八個月，或自八十五年三月十九日計算至八十五年七月三日召開協調會之日，亦有延誤一百零六日，亦屬無據。從而屏東醫院即不得主張因此受有營業損失，其既無損失，自無從主張扣抵履約保證金，應依工程招標補充說明書第十一條之約定，於竣工經正式驗收合格後，無息發還。㈡屏東醫院於海記公司未繼續施工後，於八十五年四月二十四日發函海記公司欲終止雙方工程契約，惟因未能送達海記公司而未發生終止之效力，為兩造所不爭執（本院卷九十一、九十二頁）。又萬有公司經通知接續系爭工程後，於原工程合約外，與屏東醫院加訂系爭工程契約附約（原審卷八十三頁），依該附約第一條約定：．．．現由原合約連帶保證人萬有公司依據本工程招標補充說明第二十一條規定保證廠商應與海記公司同負履約承攬工程事宜。第三條約定：本附約之內容，悉依原工程合約規定之工程範圍為準，乙方（萬有公司）應遵行原工程合約及附件全部規定事項辦理。本工程附約與原工程合約具同等效力，且與原工程合約不可分。第五條約定：有關本建築工程除已估驗之部分外，其餘之權利與義務均由萬有公司概括承受。及第六條關於付款辦法約定：本工程付款對象：原為海記公司，現變更為保證人萬有公司。據各該附約約定內容，足認萬有公司實係以連帶保證人之身份繼續系爭工程，並透過附約之簽訂，除承認原契約之權利義務關係，兩造仍受原契約之拘束，繼續原工程合約之履行外，並據以排除海記公司在原契約關係中之承攬人地位，由萬有公司取代之，而由萬有公司行使原由海記行使之權利義務。而兩造經行政院公共工程委員會調處結果，就工程款之請領，該委員會固建議由萬有公司取得海記公司債權讓與之方式，向屏東醫院請領，或依民法第二百四十二條之規定代位海記公司行使債權，經兩造同意為之（同前之契約爭議調處書，原審卷第四十三至四十六頁），惟此部分就其記錄之內容觀之，僅就工程款之請領為約定，且係委員會之建議，並無排除兩造間原來契約內容適用之記載，且為屏東醫院所自認（本院卷一０五頁），就履約保證金之領取即應依兩造間原來契約內容。㈢又屏東醫院固辯稱前開附約業於八十五年八月三日提出省審計處核報，認為沒有必要而退還萬有公司，萬有公司亦同意不用該附約云云。惟為萬有公司否認。查屏東醫院就其主張，固舉其提出之公文流程（本院卷一一三至一一六頁）之編號二十
一、二十四、三十二、三十八號為證。然各該公文中，其中編號二十一、三十、三十五為省審計處函文，內容大致為：依內政部核示，廠商承包工程連帶保證之權利義務應在工程合約中一併訂明，無須另訂附約；編號二十五為省衛生處檢還附約予屏東醫院之函文；編號三十二為屏東醫院發函予萬有公司等，主旨為「工程由保證廠商依原工程合約接續施工乙案」；編號二十四、編號三十八為萬有公司之函文，前者係針對屏東醫院函請辦理進場施工予以答覆，後者則主動通知屏東醫院將於八十五年十一月二十日復工，以履行保證廠商之責之旨，均未有同意終止或解除前開附約之意思表示。而屏東醫院乃有權獨立為意思表示之機關，該附約既經雙方合意簽立，而未附有應呈報上級核准後生效之特約，在未經合法解除或終止前，應屬有效，屏東醫院自應受其拘束。是屏東醫院此部分所辯，尚無足採。㈣系爭工程既經竣工驗收合格，屏東醫院自應將原應無息發還海記公司之履約保證金九百零五萬七千六百元發還萬有公司。
七、萬有公司得否依其與屏東醫院間之契約關係請求給付工程保留款？若係海記公司之債權，萬有公司得否代位海記公司為請求？按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項分別定有明文。依此，承攬人之報酬債權，雖以工作之交付或完成時清償為原則，然此僅就報酬之支付時期而言，承攬人之報酬債權，亦即定作人支付報酬之義務，於承攬契約成立時即已發生。而所謂「工程保留款」，乃指分期計算工程款之承攬契約中，雙方約定就已發生之工程款暫予比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣抵後再予發給。是承攬人之工程保留款請求權乃屬一般承攬報酬請求權之一部，於承攬契約成立時即已發生，僅清償期尚未屆至；其性質係屬給付期限尚未屆至之工程款，具一般債權之性質（最高法院八十五年度台上字第一五七六號、八十九年台上字第二七四七號判決參照）。經查：㈠系爭工程契約第七條第二項規定：「本工程按照實做完成部份驗付工料百分之九十，．．．尾款經正式驗收合格辦理保固保不漏切結，並領到使用執照，除保留工程額百分之一作工程保固金於保固期滿無任何糾紛後發還。」是系爭工程按完工進度請領工程款，而保留每期工程款百分之十為工程保留款，其中百分之一並保留為工程保固金。按之上開說明，該工程保留款債權於系爭工程契約成立時即已存在，僅其支付時期，其中百分之九為正式驗收合格之時；百分之一為保固期滿而無任何糾紛之時。㈡萬有公司同意承接系爭工程後，兩造於八十五年七月三日協調會作成決議，於第一項記載：「本建築工程除已估驗部份，其餘權利、義務均由萬有營造有限公司概括承受。」第五項記載：「請萬有營造有限公司依據原有建築工程契約補立接續工程契約（附加契約）」，及兩造所簽訂之前揭附約第五條約定：有關本建築工程除已估驗之部分外，其餘之權利與義務均由萬有公司概括承受。第六條關於付款辦法約定：本工程付款對象：原為海記公司，現變更為保證人萬有公司。㈢按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十九年上字第二八號判例）。經查，本件萬有公司之所以同意接續系爭工程，並與屏東醫院成立協調及簽訂附約，乃因原承商海記公司未再進場施工，萬有公司乃系爭工程合約連帶保證人，為完成合約所為補救事宜。其時海記公司既不可能再履行契約義務，其未履行之契約義務，概由連帶保證人負擔保責任，則海記公司依契約尚未行使之權利，諸如工程保留款請求權及前揭履約保證金返還請求權，如仍予保留以待將來由海記公司行使，對於負擔保責任之連帶保證人，將顯失公平。是則兩造在就接續之工程，為能明確釐清兩造間權利義務關係而為協調及簽立附約時，就所稱「本建築工程估驗部分」之真意，按之當時之一切情況，應係指關於系爭工程已估驗部分，已經履行權利義務之事項，即指海記公司就第一至四期工程已經履行施工並經驗收之義務，及屏東醫院就該完工驗收部分，依約就清償期先行屆至之百分之九十工程款履行給付義務部分，除此之外，凡系爭工程合約原來約定之權利義務，均由萬有公司承受海記公司之地位，而應包括已發生而清償期未屆至之工程保留款債權。系爭工程既已完工驗收，且無發生保固事宜，為屏東醫院所不爭執（本院卷三０三頁），則萬有公司主張依其與屏東醫院間之合約關係，請求給付工程保留款中百分之九十，即三百三十六萬七千六百九十七元暨法定遲延利息，洵屬有據。
八、萬有公司先位聲明均有理由，其備位聲明即無庸再加審酌。且兩造其餘攻擊防禦方法，於終局判決不生影響，爰不予一一論究，附此敘明。
九、綜上，萬有公司依系爭工程之契約關係，請求屏東醫院返還履約保證金九百零五萬七千六百元，及給付工程保留款三百三十六萬七千六百九十七元，合計一千二百四十二萬五千二百九十七元，暨自起訴狀繕本送達翌日（九十年七月十三日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審關於上開應准許部分，於三百三十六萬七千六百九十七元工程保留款範圍內，判命屏東醫院給付，並為附條件假執行及免為假執行之宣告，並無違誤；就履約保證金九百零五萬七千六百元部分，為萬有公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，自有未洽。萬有公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰改判如主文第二項所示。至於屏東醫院就其敗訴部分上訴，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，應予准許，爰就主文第二項所命給付，分別酌定相當之擔保金額後宣告之。
據上論結，本件萬有公司之上訴為有理由；屏東醫院之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 李炫德~B3 法官 謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十二 年 八 月 十五 日