臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第一○一號
上 訴 人 財政部國有財產局台灣南區辦事處?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃袓裕律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 林復華律師當事人間請求確認所有權登記請求權存在事件，上訴人對於民國九十一年八月十六日臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第八○四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人已於民國九十二年七月十六日由王禮賢變更為張佩智，又於九十三年七月十三日由張佩智變更為乙○○，此有上訴人提出之財政部令為證，張佩智、乙○○先後聲明承受訴訟（見本院卷㈠第二一六頁至第二二０頁、卷㈢第一九八頁至第二０四頁），核無不合，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段暫編八一─二四地號，如原審判決附圖（下稱附圖）即高雄縣鳳山地政事務所於民國九十年十月二十二日所製複丈成果圖所示Ａ部分，面積一五六四四平方公尺之未登記土地（下稱系爭土地），經伊自六十三年五月間起和平繼續公然占有耕作，並養殖水產魚類迄今已逾二十年，依民法第七百六十九條之規定，即可向地政機關申請登記為所有權人。惟伊於八十九年五月二日提出陳瑞山、朱福銀、吳清心、林照雄等人出具之土地四鄰耕作者證明書、土地現狀照片及七十三年一月十八日攝製之航測地形圖（已顯示當時系爭土地有養魚池及房屋）等文件申請，經高雄縣鳳山地政事務所以鳳囑字第一二０號登記收件後，依法公告，上訴人竟於該公告期間內提出異議，嗣於八十九年七月六日兩造經調處不成立，被上訴人於八十九年七月十二日收受該調處會議記錄，即於八十九年七月二十六日提起本件訴訟。因伊確自六十三年五月間開始占有系爭土地，且自六十五年八月起就以戴武勝名義申請設置電號00－00－0000－00－0電錶（下稱系爭電錶）於該處，以便養殖用電，亦可證明伊占有之事實，伊已因時效取得系爭土地所有權，自得請求登記為所有權人。求為判決：㈠確認被上訴人就坐落高雄縣鳳山市○○段牛寮小段暫編八一－二四地號之未登記土地，如附圖即高雄縣鳳山地政事務所九十年十月二十二日所製複丈成果圖所示Ａ部分面積一五六四四平方公尺，所有權第一次登記請求權存在。（被上訴人原起訴請求確認上開複丈成果圖所示ＡＢＣＤ部分面積共二七八九九平方公尺全部所有權第一次登記請求權存在，嗣於原審審理中減縮聲明，僅確認Ａ部分。Ｂ、Ｃ、Ｄ部分嗣經登記為國有，即同小段八一－四一號、八一－五０號、八一－五一、八一－五二號、八一－五三號。）㈡上訴人應容忍被上訴人就系爭土地向地政機關申請登記為土地所有權人。原審為被上訴人全部勝訴之判決，嗣經上訴人上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人所舉之四鄰證明及證人陳瑞山、朱福銀、吳清心、林照雄等人所述內容互相矛盾，並不足以證明被上訴人自六十三年五月起即占用系爭土地；所提七十三年一月十八日攝製之航測地形圖僅可證明有低窪地為水塘池，並非魚池，又水塘池東側之地上物為臨時房屋（非磚造、木造或鋼筋混凝土造之地上物），該圖亦不足以證明被上訴人自六十三年五月起占用系爭土地；又系爭電錶申請設置用電地點為高雄市○○段○○○○○○號土地，並非系爭土地，且原申請設置者為訴外人戴武勝，並非被上訴人，又七十八年十二月前之用電量已無法查明，而七十九年一月起至七月止之用電量為零，嗣該年度八、九月份之用電量才為二一七０度，則戴武勝在七十九年一月起至七月止間並不在該處，占有乃有中斷。另被上訴人係至八十六年一月十一日始受讓戴武勝系爭電錶，其又未主張要繼受戴武勝之占有，因此系爭電錶亦不能證明被上訴人有自六十三年五月起占有系爭土地之事實。再者，被上訴人就其於占有系爭土地之初就本於所有之意思為之，未能舉證以實其說，乃與取得時效之要件不符等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件被上訴人主張系爭土地為未經登記之土地，其於八十九年五月二日向高雄縣鳳山地政事務所申請就系爭土地為時效取得所有權登記，經高雄縣鳳山地政事務所受理後依法公告，惟公告期間上訴人異議，嗣於八十九年七月六日兩造經調處不成立，被上訴人於八十九年七月十二日收受該調處會議記錄，乃於八十九年七月二十六日向原審法院提起本件訴訟一節，為上訴人所不爭執（見本院卷㈢第二六四頁），復有土地登記申請書（經高雄縣鳳山地政事務所於八十九年五月二日以鳳囑字第０００一二號收件）、高雄縣鳳山地政事務所八十九年七月十二日鳳地所一字第一二二八一號函、九十年四月十二日九十鳳地所二字第六六八一號函等（見原審卷第十四頁至第十九頁、第一二一頁至第一二五頁）各一份在卷足稽，自堪信為真實。又查系爭土地為都市土地，屬國有未登記之土地，目前未編定土地使用分區，且前鎮河上游鳳山溪五甲段牛寮小段地段整治工程，由內政部營建署南區工程處於八十三年整治完成，該小段八一—一０地號及相鄰土地於鳳山溪整治後，經高雄縣鳳山地政事務所套繪之新舊地籍圖、行水區域圖，均查無系爭土地現況測量資料，再依系爭土地及鳳山溪整治前後流向相關位置，佐以七十三年一月十八日高雄市計劃航測地形圖比較結果，整治前後之鳳山溪均未曾直接流經系爭土地，系爭土地未曾依土地法施行法第五條之規定，劃定為土地法第十四條第一項第一款至第十款所列不得為私有之土地等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷㈢第二六四頁），並有高雄縣鳳山地政事務所九О鳳地所四字第二一九六號函（見原審卷第七十九頁）、高雄縣政府建設局九十建局都字第ＤＡОО三九四九號函（見原審卷第九十頁）、高雄縣政府九十府建都字第六О九五六號函（見原審卷第一二八頁）各一份，及原審法院勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第二三二頁至第二三三頁），系爭土地並非不得私有之土地，亦堪認定。惟上訴人以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠被上訴人是否自六十三年五月間起即占有系爭土地迄今？㈡被上訴人是否以所有之意思占用？
五、關於被上訴人是否自六十三年五月間起即占有系爭土地迄今？㈠按以所有之意思二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所
有人。又經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有，固為民法第七百六十九條及九百四十四條第二項所明定。本件上訴人對被上訴人目前占有系爭土地之事實雖不爭執，惟上訴人否認被上訴人自六十三年五月起即占有系爭土地，及二十年間和平繼續占有之事實。是以被上訴人主張其自六十三年五月起占有係爭土地，已依時效取得系爭土地所有權登記請求權，自須證明其於六十三年五月間起即已占有系爭土地。
㈡經查：
⒈依被上訴人向高雄縣鳳山地政事務所所提之申請書記載：「申請人甲○○現擁有
之土地，其位置如附圖，該筆土地早於民國六十三年以前即由本人，以所有之意思占有使用至今」等語，（見卷外證物袋內申請書第五頁）此與被上訴人於本院審理中所述係自六十三年五月開始占有，且在此之前無人占有等語不符。其主張占有之時點不一，已難採信。（見本院卷㈢第三０二頁）又被上訴人自承伊並未居住在系爭土地上，系爭土地僅供種植及養殖之用，雖設有地上物，但無門牌號碼，僅放置工具、飼料，系爭土地附近沒有住家等情（見原審卷第七十七頁、第一六０頁、本院卷㈢第二六五頁），而被上訴人之戶籍係於五十七年九月十九日自臺東縣○○鎮○○里○○路○○○號遷入高雄市前鎮區仁愛里草衙二巷七十九－五號、同年十二月二日遷回臺東縣臺東鎮原址、五十八年三月十日又遷入上開草衙二巷七九－五號、五十九年六月六日變更地址為同市區平等里一二鄰草衙二巷一三０－五號、七十年八月十八日遷入同市○○區○○里○鄰○○○街○○○巷○○弄○號、七十一年二月二十七日遷入同市○○區○○里○鄰○○路○○○巷○號、七十三年一月二十五日遷入同市○鎮區○道里七鄰草衙二巷一一二－九０號等情，亦有其戶籍謄本在卷足稽。（見本院卷㈡第十二頁至第十七頁）足見被上訴人自始未居住在系爭土地上，更未曾設籍於系爭土地上。惟其提出之四鄰證明書之證人陳瑞山於原審審理中竟證述：（六十幾年）當時被上訴人已經住在該處，當時都是房子云云；證人朱福銀亦證稱：在六十三年時就知道被上訴人住在該處云云；證人林照雄亦證稱：伊六十三年住在該處，被上訴人已在該處養魚，也住在該處云云；（見原審卷第一０五頁）足見被上訴人所提四鄰證明書之證人陳瑞山、朱福銀、林照雄之證述與被上訴人之主張及戶籍資料不符，亳不足採。又被上訴人一再主張系爭土地無人居住。僅其自行占用系爭土地，其父未曾占用，僅幫伊耕作，並非其父占用後再由其占用等語（見本院卷㈢第三０二頁、第三０五頁）。惟其提出之四鄰證明書之證人吳清心於原審審理中竟證述：伊係在系爭土地上長大的，被上訴人占有系爭土地之前，是被上訴人之父親在養鴨云云（見原審卷第一０五頁），足見被上訴人所提四鄰證明書之證人吳清心所述亦亳不足採信。
⒉又證人陳瑞山出具之證明書雖記載：「茲證明人陳瑞山是現任明正里里長，早在
民國六十七年十月十八日設籍於前鎮區草衙巷，與被證明人甲○○所擁有之土地近鄰，‧‧被證明人甲○○現在擁有之土地，在我住進草衙巷以前，即已開始經營耕作，並繼續擁有至今，從無間斷」等語，並到庭證稱該證明書所載屬實云云（見原審卷第一０五頁）。惟查證人陳瑞山自六十七年十月十八日始住進高雄市前鎮區草衙巷，在此之前則住在嘉義市○○街○○號，有其戶籍謄本附卷可稽，足見其證稱六十七年十月十八日前被上訴人已占有系爭土地云云，亳不足採。再者，證人陳瑞山係自八十七年八月一日起迄今擔任高雄市前鎮區明正里里長一節，有高雄市前鎮區公所九十三年五月三十一日高市前區民字第０九三０００五九００號函一份在卷可佐。（見本院卷㈢第九十三頁）其於九十二年九月十五日本院現場勘驗時已任里長五年，應對其擔任之高雄市前鎮區明正里土地管轄範圍十分清楚，詎其竟證稱：伊是高雄市前鎮區明正里里長，系爭土地是伊所管轄，屬草衙巷，伊住草衙巷三十年了，那時被上訴人養魚，系爭土地原來是高雄市明正里，後來重劃後已改為高雄縣鳳山市轄區云云（見本院卷㈡第九十八頁）。惟系爭土地未曾登記，又無門牌，業如前述，復未查得曾歸入高雄市轄區之資料，且於七十三年一月十八日為配合變更高雄市崗山仔都市計畫（配合紅毛港遷村用地）案及變更高速公路五甲交流道附近特定區計畫（配合紅毛港遷村用地）案，而實施空照攝影時，高雄縣市之界線即已十分明顯標示在高雄市都市計畫航測地形圖上，而系爭土地並未劃入高雄市區，而係列在高雄縣鳳山市一節，亦有高雄市都市計畫航測地形圖圖號二六六四一份在卷可憑（見本院卷㈡第八十頁），足認系爭土地並非高雄市前鎮區明正里所轄地區。證人陳瑞山上開證述顯與事實不符，而不足採信。
⒊證人林照雄出具之證明書雖記載：「本人林照雄民國六十五年即住在前鎮區現址
，於民國六十八年四月十三日政府始同意設籍為前鎮區明正里十六鄰草衙巷八０五號之九，其後擔任鄰長至今，所以了解甲○○先生自六十五年以前即開始經營耕作草衙巷東端之土地，‧‧而甲○○先生繼續擁有該土地至今，從無間斷，均屬事實」等語，並到庭證稱該證明書所載屬實云云（見原審卷第一０五頁）。惟查證人林照雄係自六十五年七月八日始住進高雄市前鎮區草衙巷八四五號（嗣於六十八年四月十三日遷入同巷八０五－九號），在此之前係住在高雄市○○區○○○路○○○號，有其戶籍謄本附卷可稽（見本院卷㈡第三十三頁、第三十四頁），足見其證稱被上訴人在六十五年之前已占有系爭土地之事實，顯不足採。再者，證人林照雄自七十二年至八十二年及自八十七年八月起至八十八年七月間擔任高雄市前鎮區明正里二十七鄰鄰長，有十一年鄰長之資歷一節，有高雄市前鎮區公所九十三年五月三十一日高市前區民字第０九三０００五九００號函一份在卷可佐。（見本院卷㈢第九十三頁）其於九十二年九月十五日本院現場勘驗時竟證稱：伊是高雄市前鎮區明正里二十七鄰鄰長，系爭土地是伊所管轄，伊來這裡三十幾年，三十年前被上訴人與其父親在此養魚云云（見本院卷㈡第九十七頁反面）。查系爭土地未曾登記，又無門牌，復未曾歸入高雄市轄區，早在七十三年空照攝影時就已出現在高雄縣鳳山市轄區內，並非高雄市前鎮區明正里所轄地區，業如前述，足認證人林照雄所述亦與事實不符，亳不足採。
⒋證人朱福銀出具之證明書雖記載：「證明人朱福銀與先父世居前鎮，擁有坐落草
衙巷之台糖段一一七號土地，並持有使用至今，與甲○○先生以所有之意思和平占有土地同是草衙巷，是毗鄰耕作地。茲證明與本人所持有土地毗鄰之土地位置如附圖，早於民國六十三年以前即由甲○○先生所擁有，並繼續使用至今，均屬事實」等語，並到庭證述證明書所載屬實云云（見原審卷第一０五頁）。惟查證人朱福銀所指其擁有之台糖段一一七號土地，根未與系爭土地毗鄰，又非同一地段，並不在附近，有地籍謄本附卷可稽，並為兩造所不爭，其證明書竟稱兩地毗鄰云云，顯不足採。且朱福銀自六十三年至七十九年係居住高雄市前鎮區鎮中里前鎮二巷一四四號，有其戶籍謄本附卷可稽，其居住地點與系爭土地相距約三千三百公尺，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷㈢第一六一頁、第二六五頁、第三０六頁），足見其住居所亦距系爭土地甚遠。又證人朱福銀於九十二年九月十五日本院勘驗現場時證稱：伊在系爭土地的西邊耕作，約十一年，直到三年前土地被徵收後搬離等語（見本院卷㈡第九十七頁反面），則朱福銀應係自七十八年間才在台糖段一一七號土地耕作，其竟證稱六十三年以前被上訴人即占有系爭土地云云，顯不足採。雖證人朱福銀於原審審理時第二次證述：伊在系爭土地鄰地即台糖段一一七號土地耕作四、五十年云云（見原審卷第二六四頁），惟原審審理時證人朱福銀僅五十歲（00年0月00日生），以其年齡顯不可能已在該處耕作四、五十年，自應以其與本院所述耕作十一年較為可信。因證人朱福銀之居住地點距離系爭土地超過三公里，又耕作時間僅十一年，是其證稱被上訴人自六十三年起或之前就占有系爭土地云云，亳不足採。
⒌證人吳清心出具之證明書雖記載：「本人及先父吳榮華自民國五十年間，即擁有
台糖段三一、三一－一、三一－二、一００號耕地，持有及使用至今，自五十六年起即協助家父下田耕作，而我家耕地，剛好與被證明人甲○○現在耕作使用之土地鄰近，故對甲○○自六十六年以前即經營耕作，擁有如附圖之土地甚為了解，而甲○○並繼續擁有該土地至今，均屬事實」等語，並到庭證述證明書所載屬實云云（見原審卷第一０五頁）。惟查吳清心上開耕作地點與系爭土地並非同一地段，相距達一公里以上，並非鄰近土地，業經本院勘驗明確，有該勘驗筆錄在卷可按（見本院卷㈢第十二頁）。且證人吳清心原設籍所在地為高雄市前鎮區明正里明正東巷一－二七號、一－三十號，均距系爭土地約一千二百公尺等情，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷㈢第二六五頁、第三０六頁、第一六一頁），並有戶籍謄本可佐（見本院卷㈡第三十九頁）。詎證人吳清心竟一再證述：伊是四十五年在系爭土地南邊出生的，在系爭土地上長大的，當時就看過被上訴人在系爭土地上進出云云（見本院卷㈡第九十七頁反面、原審卷第一０五頁、第二六二頁），顯不足採。再以證人吳清心書面證明所稱其自十一歲（民國五十六年）起協助其父耕作，則該段時期其均屬稚齡，在該等距離下，實無可能得知何人在系爭土地耕作。況且被上訴人係主張自六十三年五月起占有，證人吳清心則以書面證明被上訴人自六十六年以前即占有，則以證人吳清心所居住處所、自稱耕作地點與系爭土地之距離，及證述所見情節，顯不足證明被上訴人自六十三年五月間起即占有系爭土地。
⒍系爭電錶係訴外人戴武勝於六十五年八月持高雄市○○段五六О－三三地號（即
現高雄市○○區○○段二小段五三九地號，距系爭土地約五百公尺）土地使用證明，向臺灣電力股份有限公司鳳山區營業處（下稱臺電鳳山營業處）申請設立，惟系爭電錶實際係裝設於嗣後已登錄之同小段八一－五二地號國有土地上與系爭土地相接之電線桿上，迄今位置未變，於八十六年一月十一日始由戴武勝過戶予被上訴人名下使用，且系爭電錶用電資料在七十八年以前已不存在等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第二六五頁、第二五一頁至第二五七頁），復經本院勘驗無訛，有勘驗筆錄、現場圖及照片等在卷可憑（見本院卷㈢第十二頁、第十四頁至第十五頁、第二三四頁至第二三六頁），及臺電鳳山營業處九十一年十二月十八日Ｄ鳳山字第０九一一二０六一八二一號函及用電度數明細表（見本院卷㈠第一一九頁至第一三三頁）、用戶分佈圖、電腦查詢列印資料各一份（見本院卷㈢第二三八頁至第二四０頁）等在卷可稽，自堪信為真實。惟被上訴人於本院九十二年七月二十三日第一次言詞辯論時竟主張：原來的系爭電錶是設在被上訴人另外一筆土地（高雄市○○段五六０－三三土地）上，用電線拉到系爭土地上等語（見本院卷㈠第二０九頁），嗣又於九十二年八月十一日以民事補呈（強）證據狀表示：系爭電錶所在高雄市○○段五六О－三三地號屬水道國有地，前屬前鎮溪地即與系爭土地相鄰，並非距離甚遠，乃因系爭土地未曾登錄而無地號，始用相鄰地號向臺電鳳山營業處申請裝置系爭電錶，該電錶位置與原新設用電時並無變動等語（見本院卷㈡第三頁至第四頁），足認被上訴人至本院九十二年七月二十三日言詞辯論時，根本尚不知系爭電錶非設在高雄市○○段五六О－三三地號上，而係設在系爭土地邊沿之電線桿上，被上訴人主張其係自六十五年八月起即使用系爭電錶養魚云云，其誰能信。再者，系爭電錶查無七十八年以前之用電資料，且自七十九年一月起至七月間用電度數為零，有上開用電度數明細表可憑，亦難以認定自六十五年八月至七十九年七月止有人使用電力養魚，從未間斷。被上訴人雖主張：因為前鎮河整治的關係，魚池有一部份要作堤防必須將水抽乾，所以沒有養魚，就沒有用電；八十年之前前鎮河整治之前，前鎮河沒有與伊魚池相通，當時只有經過魚池西邊，八十年之後前鎮河截彎取直之後有經過伊魚池南邊，伊要做南邊魚池的堤防，所以七十九年一月至七月沒有用電云云（見本院卷㈢第三０三頁），惟查前鎮河在整治前即已經過系爭土地南邊，有前述之七十三年一月十八日高雄市都市計畫航測地形圖圖號二六六四一份在卷可憑（見本院卷㈡第八十頁及外放空照圖），足認被上訴人上開主張與事實不符。況且，系爭電錶並非被上訴人所申請設置，而係於八十六年一月十一日由戴武勝過戶與被上訴人名下使用，被上訴人復未舉證證明其以戴武勝名義申請設立，並在過戶前即由其使用，是以系爭電錶雖設置於系爭土地旁超過二十年以上，亦不足證明被上訴人占用系爭土地已逾二十年。
⒎綜上所述，被上訴人所提土地四鄰證明書、證人陳瑞山、朱福銀、吳清心、林照
雄之證述及系爭電錶設置暨用電資料，均不足以證明被上訴人自六十三年五月間即占有系爭土地。至其所提土地現狀照片及七十三年一月十八日攝製航測地形圖（已顯示系爭土地有養魚池及房屋）等文件，亦僅足以證明拍攝當時之土地狀況，亦無從據以證明係被上訴人自六十三年五月起即占有系爭土地。被上訴人未能舉證證明其自六十三年五月起占有系爭土地，及二十年間和平繼續占有系爭土地之事實，堪予認定。又被上訴人於本院又主張其於占有之始為善意並無過失，且已經過十年云云，亦未舉證以實其說，亦不足採信。其主張依民法第七百七十條規定請求，亦無理由。
六、關於被上訴人是否自六十三年五月間起即以所有之意思占用系爭土地？按占有人推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者，固為民法第九百四十四條第一項所明定，惟查適用該條項之推定，以有占有之事實為前提。本件被上訴人根本不能證明其有自六十三年五月間起占有系爭土地之事實，自不能推定被上訴人有以所有之意思自六十三年五月起占有系爭土地。
七、被上訴人雖曾具狀主張依民法第九百四十七條占有之合併請求，惟於最後言詞辯論時已表示不主張，本院不予審論，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人主張其以所有之意思二十年間和平繼續占有系爭土地，為不足採。從而，被上訴人本於不動產取得時效之法律關係，請求確認對系爭土地所有權登記請求權存在，及上訴人應容忍其申請登記，為無理由，不應准許。原審判決確認被上訴人就系爭土地有所有權第一次登記請求權存在，及上訴人應容忍被上訴人就上開土地向地政機關申請登記為土地所有權人，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
民事第三庭~B1審判長法 官 張國彬~B2 法 官 徐文祥~B3 法 官 謝靜雯正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日~B1法官書記官 郭榮芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。