臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第一七號
上 訴 人 陸軍步兵訓練指揮部法定代理人 甲○○訴訟代理人 王正嘉律師被 上訴人 永烽營造工程有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧世欽律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十八日台灣高雄地方法院九十年度仲訴字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會八十九年仲雄聲義字第○○八號仲裁判斷主文第一項關於上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）一千二百九十三萬六千二百七十元（含稅），及自民國八十九年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）查仲裁乃當事人基於憲法第十六條訴訟權所衍生解決紛爭合意選擇權，而以民事委任契約方式，交由仲裁庭判斷，因此仲裁人之判斷，乃屬於私人判斷，有異於國家司法機關所為定紛止爭之決定，是以於必要時，得依當事人之起訴，撤銷不合法作成之仲裁判斷，此乃世界各國之通例，且觀我國仲裁法規定亦然，因此司法機關乃立於監督立場，審查仲裁判斷是否有構成仲裁法第四十條各款事由，自可與仲裁人為不同判斷，核先敘明。
（二）中華民國仲裁協會八十九年仲雄聲義字第八號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）有下列各點構成仲裁法第四十條得撤銷之情形，茲分述如下：
㈠被上訴人並未履行系爭契約之仲裁前置程序，兩造亦未成立任何仲裁協議，而有仲裁法第四十條第一項第二款所定可撤銷之事由：
⑴系爭契約乃是依照政府採購法與行政院公共工程委員會所頒布工程合約範本所
訂立，其中第二十條規定，乃有關工程糾紛發生時之解決方式，按照該契約第二十條第四項規定，於提請仲裁或訴訟前，必須經過三個前置程序：「１、被上訴人如有疑義時，應提請上訴人工程司解釋。２、如對於前開解釋不為認同時，應以書面述明理由向上訴人提出異議。３、上訴人答覆被上訴人異議，如被上訴人仍不能接受，被上訴人得在上訴人答覆之日起七日內，申請上訴人召集協調會解決或送請行政院公共工程委員會公共工程爭議調處委員會調處。」而第四款則規定，如前款之協調仍無法解決，得採仲裁或訴訟方式辦理。則上訴人於八十八年十月五日行文予對造之翎場字第五一二六號函（下稱系爭五一二六號函）乃在於踐行雙方工程契約第一個前置程序，被上訴人獨自於八十八年十月十二日向土木技師公會申請評估鑑定，並將該鑑定結果送交上訴人作為第二個前置程序，以書面署名理由異議之履行，是以上訴人接到該鑑定報告後，乃再於八十九年三月八日以 (89)翎場字第一一五三號函答覆被上訴人，要求被上訴人履行第三個前置程序，另被上訴人八十九年二月十四日 (89)烽軍字第２１４號函主旨亦明確指出：「本公司承包貴校陸軍步兵學校裝步教育擴建土木工程，今委託台灣省土木技師工會就該工程之工期及工程增加數量金額已完成鑑定報告書，請貴校就該鑑定報告內容研議後與本公司協商解決各項問題以確保貴我雙方權益，惠請查照」，不僅並無仲裁之意，而且乃是敦請上訴人履行工程契約第三個前置程序，即向行政院公共工程委員會聲請調處，核兩造於當時所為，乃與所有的公共工程的爭議解決方式相同，未料被上訴人竟以該前置程序之履行，作為其申請仲裁之準備，顯然不合乎雙方當時真意，且與公共工程慣例不符。
⑵至系爭五一二六號函中所提到：「為使本案能順利結案，貴公司如對罰款部份
有疑義，請循公正之第三單位實施仲裁」云云，乃因上訴人之承辦人並非法律專才，其並無法分辨協調、調處與仲裁之分別，更不知道仲裁為一法律專有名詞，因此始有此筆誤，且此筆誤為被上訴人所明知，是以被上訴人於隨後之文書往來，均未提及同意仲裁，且待上訴人另以八十九年三月八日 (89)翎場字第一一五三號函（查該函中仲裁亦為調處之筆誤），請被上訴人向行政院公共工程委會會履行第三個前置程序之後，被上訴人始遲於八十九年四月十九日聲請仲裁，則依民法第九十八條及最高法院三十九年台上字第一０五三號判例，系爭五一二六號函之真意並非仲裁要約，而係要求被上訴人踐行雙方工程契約第二十條前置程序。
⑶退萬步言，如鈞院認為該函係仲裁之要約，亦屬於非因上訴人自己過失之意思
表示內容錯誤，依據民法八十八條聲請撤銷，並以上訴狀送達作為撤銷意思表示。再者，依民法第一五七條及最高法院五十年台上字第一七一六號判例，被上訴人並未於承諾可達到時期內向要約人為承諾，要約業已失其效力，而被上訴人於八十九年四月十九日提起仲裁聲請時，雙方之仲裁協議尚未成立，系爭仲裁判斷違反同法第四十條第一項第二款，應予撤銷。
⑷依仲裁法第一條第三項、第四項規定，仲裁協議須以書面為之，乃指雙方之同
意交由仲裁機關解決之意思表示，均須以書面或文書等其他方式通知對方，該仲裁協議方始生效，此觀最高法院六十四年台抗字第二三九號判例亦同此見解。縱然第一條第四項為八十七年六月二十四日所修正，但就該條文內容係以：文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，亦可見必須以書面或類似書面方式向他造為要約或承諾始可，是兩造間顯未成立仲裁協議。
㈡系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，而有仲裁法第四十條第一項第一款
、第三十八條第一項第一款所定可撤銷之事由：系爭五一二六號函第七項中，上訴人乃稱：「若仲裁結果可獲展延工期或追加數量，本部將依仲裁結果辦理解繳款項之申請發還事宜」，因此就該仲裁協議所約定仲裁事項，應僅係上訴人所扣除逾期罰款金額（即解繳款項），亦即僅指四百六十五萬三千四百八十元應否發還事宜，未料系爭仲裁判斷，竟作成上訴人應給付一千二百九十萬餘元之主文，顯見已有就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷之違法。
㈢系爭仲裁判斷係逾越仲裁協議，而有仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一項第一款所定可撤銷之事由：
⑴就上開系爭五一二六號函第七項所載：「如對罰款部份有疑義，請循公正之第
三單位實施仲裁」，因此雙方協議得以仲裁之標的，乃係就上訴人罰款部分，亦即工期部分而言，系爭仲裁判斷，竟自行將之擴張為追加數量，顯然逾越仲裁協議。
⑵按仲裁法第二條規定：「約定應付仲裁之協議，非關於一定之法律關係，及由
該法律關係所生之爭議者，不生效力。」亦即如有仲裁協議存在，自應就雙方之法律關係為準，自屬當然，亦即仲裁庭不得超出雙方原有之法律關係（於此即雙方工程契約），此乃仲裁協議所付託之實體準據法。此觀最高法院八十五年度台上字第二二八九號判決所稱：「仲裁人之所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，該仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人逾越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。」亦同此見解。
⑶因此，就仲裁庭受當事人間仲裁協議所委託，乃係依照法律規定與工程契約內
容，來作成判斷，如果原工程契約已規定完足，此乃之前雙方簽訂契約之合意，仲裁庭自不能任意予以推翻，否則即屬於逾越仲裁協議，是以兩造於八十七年十月二十三日簽訂之「八十八年裝步教育擴建（土木）工程契約」（下稱系爭契約）第八條，就工期計算業已規定相當清楚：「本工程乙方（即被上訴人）應於本契約簽訂後七日內開工，並於八十八年六月十日限期完工。」詎料，仲裁庭竟然以該條文為「霸王條款」，而摒棄不用，且觀軍事工程投標須知第十四條規定：「增減工程價款及工期經雙方議定後，用書面附入契約作為有效之附件」，在明知雙方未訂立書面附入契約之情況下，竟曲解該規定，顯見仲裁庭之判斷乃逾越仲裁協議所賦予權限而為判斷。
⑷再者，系爭工程契約第七條乃採總價承包方式，因此第十一條第三項有關工程
變更的規定係：「凡實做數量如較契約數量增減逾百分之十者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之。」因此此之所謂「契約數量」，乃指第七條之總價而言，因此應該實作數量『逾』契約數量百分之十部分，始得變更設計增加，因此仲裁庭既認：「實作數量之工程費為新台幣玖仟零貳拾萬參仟壹佰元，較原合約增加新台幣玖佰貳拾萬參仟壹佰元（未扣除百分之十增減容許差額）」，而竟以扣除『增加部分』的百分之十後，而計算為捌佰貳拾捌萬貳仟柒佰玖拾元，對此未按照雙方仲裁協議依照契約內容之仲裁委託，顯係逾越仲裁協議而為判斷。
㈣系爭仲裁判斷命當事人為法律上所不許之行為，而有仲裁法第四十條第一項第
一款、第三十八條第一項第三款之撤銷事由：上訴人係中央政府機關所屬單位之公家機關，依照預算法一切支出與均須按照法定預算為之，而法定預算按照大法官會議第三九一號解釋，係屬措施性法律，其本身即尤其法定效力，且衡諸預算法第二十五條規定：「政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資之行為。」，是以系爭仲裁判斷，係使當事人無法律依據而變更原訂法定預算，此乃法律所不許之行為，顯見系爭仲裁判斷係有命當事人為法律上所不許之行為之撤銷事由。
㈤系爭仲裁判斷之仲裁庭於詢問終結前，未使當事人陳述，而有仲裁法第四十條
第一項第三款之撤銷事由：按最高法院八十七年度台上字第九七八號指出：『所謂「仲裁人於判斷前未使當事人陳述」，係指仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言』，因此就仲裁庭之仲裁判斷中，有關增加金額認定為捌佰貳拾捌萬貳仟柒佰玖拾元，形成此判斷主文之理由之事實與證據，於原仲裁庭時，並未使上訴人與被上訴人就此陳述，始會出現如此錯誤百出之判決，顯係仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據，未使當事人陳述，而隨即形成仲裁判斷，顯然有仲裁法第四十條第一項第三款撤銷事由。
㈥系爭仲裁判斷仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定，而有仲裁
法第四十條第一項第四款之撤銷事由：按按仲裁人所以得參與仲裁程序，係基於當事人間之仲裁契約，是仲裁契約為仲裁人之職權依據，如仲裁人踰越權限而作成仲裁判斷，自屬有背仲裁契約。當事人就仲裁契約標的之爭議，已約定應適用實體法之準據法律，自有拘束仲裁人之效力，仲裁人應依據該準據法律就爭議事項作成仲裁判斷。最高法院八十三年度台上字第一二六五號判決參照。因此違反雙方所約定按照契約內容為準之內容，其判斷自亦屬違反仲裁協議，而有仲裁法第四十條第一項第四款撤銷事由。
（三）按仲裁協議之解釋於仲裁程序中，固屬仲裁人之職權，惟其作成仲裁判斷後，當事人提起撤銷之訴，對於仲裁協議成立與否以及仲裁判斷有無其他構成撤銷事由，法院依照仲裁法第四十條各款與第三十八條各款規定，自有作實質審查之義務，尤其對於仲裁協議存在成立與否，自有權解釋，而採取與仲裁庭不同立場，為此提起本件訴訟。
三、證據：除援用在原審所提證據外，並提出陸軍步兵學校八十九年三月八日 (89)翎場一一五三號函稿、永烽營造工程有限公司八十九年二月十四日 (89)烽軍字第二一四號函、結算驗收證明書、監察室會辦意見為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）上訴人所提出之結算驗收證明書及監察室會辦意見僅係上訴人單方面所製作之文書，其內容是否實在？有無疏漏？記載是否完整？在在均啟人疑竇，是能否僅憑上開文書即否定兩造間之仲裁合意存在之事實，更非無疑。況系爭五一二六號函內容早已明揭兩造間確有仲裁之合意；否則苟如上訴人所稱無仲裁合意云云，則被上訴人又何須立即於八十八年十月十二日向台灣省土木技師公會申請評估鑑定？
（二）上訴人關於系爭五一二六號函內有關仲裁之意思表示並無任何錯誤可言，且依民法第九十條之規定，撤銷錯誤意思表示之除斥期間為一年；易言之，縱認上訴人有任何錯誤之意思表示，則自上訴人為意思表示即八十八年十月五日後迄至上訴人之上訴狀送達被上訴人之時止，已歷時長達二、三年，早已逾越一年之除斥期間，是上訴人依法亦不得撤銷其所謂之錯誤意思表示。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱中華民國仲裁協會八十九年仲雄聲義字第八號仲裁事件全卷。理 由
一、本件上訴人之法定代理人原為王根林，現已由甲○○接任，有國防部陸軍總司令部九十一年三月六日令可稽（見本院卷第六三頁），經甲○○聲明承受訴訟，核無不合，爰將上訴人法定代理人改列甲○○，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。又撤銷仲裁判斷之訴，性質上為形成之訴，仲裁法第四十條第一項所列九款原因為分別獨立之形成權，為不同之訴訟標的，如上訴人對於同一之仲裁判斷主張有數個撤銷原因，而合併提起撤銷仲裁判斷之訴，乃數個形成權之競合，而為數個訴訟標的之客觀訴之合併，並非僅為數種獨立之攻擊方法。經查：上訴人於原審主張系爭仲裁判斷顯有仲裁法第四十條第一項第一款所指同法第三十八條第二款、第四十條第一項第二款、第四款、第五款之情形而提起撤銷仲裁判斷之訴，嗣於本審追加第四十條第一項第一款所指第三十八條第一款前段及第三款、第四十條第一項第三款之規定為訴訟標的，然經被上訴人同意（見本院九十一年十二月十八日言詞辯論筆錄），是上訴人所為訴之追加，應予准許。
三、本件上訴人主張：兩造於八十七年十月二十三日訂立系爭契約，由被上訴人承攬上訴人所屬、位於高雄縣鳳山市之營區內新建專業教室、實習工廠、履車保修二級廠各一棟，以○○○區○○道路工程、停車場和裝步教育訓練用道路一條，工程總價為八千一百萬元。兩造並約定被上訴人應於本契約簽訂後七日內開工，並於八十八年六月十日前完工。該工程不計任何天災人禍等人力不可抗拒因素，且被上訴人不得以任何理由，向上訴人申請延長工期。詎被上訴人至八十八年八月六日始完工，共計延誤工期五十七日，上訴人遂依系爭契約第二十三條第一款之規定，依被上訴人逾期之日曆天數，賠償上訴人損失，並按結算總價千分之一計算逾期罰款後，於八十八年十月五日通知被上訴人應賠償上訴人之罰款四百六十五萬三千四百八十元，被上訴人於接到該函文後並未提出異議，更於同年十月十六日向上訴人領取扣除罰款後之工程尾款六百七十九萬四千七百三十八元。嗣被上訴人竟於八十九年四月十八日在兩造並無合意之情況下，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，並主張上訴人應給付被上訴人一千五百三十八萬四千五百三十三元，且選定陳煌銘為仲裁人；上訴人則因認兩造並無訂立書面仲裁協議，該仲裁聲請顯與仲裁法規不合，故不予同意被上訴人之仲裁聲請，並遲未選定仲裁人，然被上訴人仍逕向台灣高雄地方法院聲請選定仲裁人，台灣高雄地方法院則以八十九年度聲字第六六八號案裁定選任黃勇雄為仲裁人，迭經上訴人對該裁定提起抗告、再抗告，本院、最高法院則以八十九年度抗字第九○八號案、八十九年度台抗字第六六四號案分別駁回上訴人抗告及再抗告。上開選任之仲裁人並共推林誠二為主任仲裁人組成仲裁庭，仲裁庭遂於九十年九月十九日作成系爭仲裁判斷，並認上訴人應給付被上訴人一千二百九十三萬六千二百七十元（含稅），及自八十九年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。然系爭仲裁判斷係與仲裁協議標的之爭議無關，並逾越仲裁協議，仲裁判斷書應附理由而未附，並命當事人為法律上所不許之行為，兩造於仲裁判斷成立前，並未成立仲裁協議，被上訴人亦未履行系爭契約所定之仲裁前置程序，且仲裁庭於詢問終結前，未使當事人陳述，其仲裁程序並違反仲裁協議，是上訴人爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款、第五款之規定及於本審追加依同法第三十八條第一款前段、第三款、第四十條第一項第三款之規定撤銷本件仲裁判斷等語。
四、被上訴人則以：上訴人就本件爭議曾於系爭五一二六號函說明欄第七點中所載：「為使本案能順利結案，請貴公司（指被上訴人）如對罰款部分有疑義，請循公正之第三單位實施仲裁，若仲裁結果可獲展延工期或增加數量，本部將依仲裁結果辦理」等語而為仲裁之書面同意，是被上訴人於接獲上訴人前開函文通知後，即先就有爭議之「工期」及「數量」部分，於八十八年十月十二日向台灣省土木技師公會申請評估鑑定，並於同年月十六日向上訴人先行領得前開無爭議之尾款，嗣該鑑定報告於八十九年一月二十四日作成後，被上訴人旋於同年四月十九日提出本件仲裁之聲請，由此足證被上訴人於接獲上訴人表示同意仲裁之函文後，即依上訴人上開函文意旨辦理，並積極為仲裁程序之進行作準備，故被上訴人於八十八年十月十六日向上訴人領得無爭議部份尾款時，即有向上訴人為同意仲裁之意思表示，而得不受原兩造工程合約所定應踐行一定程序規定之拘束；再仲裁庭認定應合理增加工期六十四天之理由，已於仲裁判斷書理由項下敘明在案，且就被上訴人實際多施工而命上訴人增加給付工程款予被上訴人部分之理由，亦於仲裁判斷理由項下敘明稽詳，應無仲裁判斷不附理由之違誤等語資為抗辯。
五、本件上訴人主張：兩造於八十七年十月二十三日訂立系爭契約，由被上訴人承攬上訴人所屬、位於高雄縣鳳山市之營區內新建專業教室、實習工廠、履車保修二級廠各一棟，以○○○區○○道路工程、停車場和裝步教育訓練用道路一條，工程總價為八千一百萬元，並約定被上訴人應於八十八年六月十日前完工，被上訴人則至同年八月六日始完工。嗣兩造就工程之工期、施作數量等發生爭議，上訴人於八十八年十月五日以系爭五一二六號函：「為使本案能順利結案，貴公司（指被上訴人）如對罰款部分有疑義，請循公正之第三單位實施仲裁，若仲裁結果可獲展延工期或增加數量，本部將依仲裁結果辦理」等語行文予被上訴人；被上訴人於接獲上訴人前開函文通知後，即於同年月十二日向台灣省土木技師公會申請評估鑑定，並於同年月十六日向上訴人先行領得前開無爭議之六百七十九萬四千七百三十八元部分，且於該鑑定報告於八十九年一月二十四日作成後，於同年四月十九日提出本件仲裁之聲請，並選定陳煌銘為仲裁人，上訴人雖通知被上訴人雙方無書面仲裁協議之合意，而不同意提付仲裁，亦遲未選定仲裁人，然被上訴人仍逕向台灣高雄地方法院聲請選定仲裁人，台灣高雄地方法院則以八十九年度聲字第六六八號案裁定選任黃勇雄為仲裁人，迭經上訴人對該裁定提起抗告、再抗告，本院、最高法院則以八十九年度抗字第九○八號案、八十九年度台抗字第六六四號案分別駁回上訴人抗告及再抗告。上開選任之仲裁人並共推林誠二為主任仲裁人組成仲裁庭，仲裁庭遂於九十年九月十九日作成系爭仲裁判斷之事實，業據其提出系爭契約、系爭五一二六號函、台灣高雄地方法院、本院及最高法院民事裁定、仲裁判斷書、仲裁聲請狀、上訴人八十九年五月六日 (89)翎場二三四二號函稿、台灣省土木技師公會鑑定報告等件為證（見原審卷第十九頁至第四八頁、第五十頁至第六十三頁、第七五頁至第八十頁、第一０一頁至第一二六頁），且為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。上訴人另主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項撤銷仲裁判斷之情形，然為被上訴人所否認，茲就上訴人主張之撤銷原因予以論述如下：
（一）系爭仲裁判斷有無「仲裁協議不成立」之情形（即仲裁法第四十條第一項第二款前段之情形）：
㈠按當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有
仲裁合意者，視為仲裁協議成立，仲裁法第一條第四項定有明文。經查：上訴人曾於八十八年十月五日就系爭工程逾期罰款、保固金繳納款及工程尾款支付事宜，以系爭五一二六號函通知被上訴人系爭工程逾期五十七日而有逾期罰款之情形，故依系爭契約第二十三條第一款之規定，將於未領工程款中扣款後，支付被上訴人尾款，並請被上訴人詳加核算後，辦理工程款支付事宜，同時並聲明「為使本案能順利結案，請貴公司（指被上訴人）配合儘速辦理相關請款事宜，如對罰款部分有疑義，請循公正之第三單位實施仲裁，若仲裁結果可獲展延工期或追加數量，本部（指上訴人）將依仲裁結果辦理解繳款項之申請發還事宜」等語（見原審卷第四七頁），故上訴人既已通知被上訴人如被上訴人就逾期罰款有爭議時，即得先就兩造無爭議之尾款辦理領款手續，至被上訴人有爭議之展延工期（即逾期罰款）及追加數量（即追加工程款）部分，則要求被上訴人先行提請仲裁解決，並視該仲裁結果再行給付。是上訴人已就系爭工程關於「工期」及「數量」之爭議，向被上訴人提出提付仲裁之要約乙節，堪以認定。上訴人雖主張上開函文中之「仲裁」應係指調處而屬錯誤之意思表示云云，然於系爭仲裁程序進行時，上訴人均稱系爭五一二六號函文係其單方面之意思表示或建議事項，而未提出意思表示錯誤之抗辯，此有民事陳述意見狀、系爭仲裁判斷書附卷可佐（見原審卷第七二頁、一０八頁背面），是如上開函文果屬錯誤之意思表示，上訴人應即於仲裁程序中提出此抗辯而非不否認該函文雖有仲裁之要約然仍一再陳稱屬單方面之意思表示，並遲至本件訴訟進入第二審程序時始提出此新攻擊方法，是上訴人前開函文，應無任何錯誤可言。再者，縱認上開於八十八年十月五日所為之意思表示果屬錯誤，然距上訴人主張撤銷之時期（即九十一年一月十八日，見本院卷第四頁台灣高雄地方法院收狀章）早已逾一年，依民法第九十條之規定，上訴人之撤銷權應早已消滅，上訴人上開主張，應無理由。
㈡嗣被上訴人於接獲上開函文之通知後，立即於八十八年十月十二日就兩造所爭
議之工期、數量部分申請土木技師公會評估鑑定，並旋即於同年十月十六日向上訴人領取無爭議之尾款乙節，業如上述，堪認被上訴人上開所為已有向上訴人先前仲裁之要約為承諾之意思表示；而該申請評估鑑定應為被上訴人依上開函文意旨所為辦理提付仲裁前之積極準備手續，且屬內部作業程序，故是否通知上訴人知悉，應不影響兩造於被上訴人領取尾款時已達成提付仲裁之合意。至被上訴人於該評估鑑定完成後所為仲裁之聲請，則為被上訴人依該仲裁合意後所為之當然程序，非得以此始認為係被上訴人就上開函文所為之承諾答覆。是依仲裁法第一條第四項之規定，本院審認兩造相關文書信函往來之情形，足認兩造就本件有關工期及數量之爭議，確已達成仲裁之合意；從而，被上訴人既已於上訴人依通常時期可期待承諾之達到時期內，為承諾仲裁之通知，即無上訴人所主張同意該提付仲裁之要約函文已失其拘束力、被上訴人遲到之承諾則視為新要約之情形。
㈢上訴人另主張依系爭契約第二十條之規定，被上訴人尚未履行提付仲裁之前置
程序乙節，然觀諸該條項之約定：「本工程進行中，乙方（指被上訴人）對『本契約各項條款』，以及其『附件中各項規定有疑義時』，應在執行前向甲方（指上訴人）工程司提請解釋‧‧‧」（見原審卷第三三頁），然本件兩造係就有關「工期」及「數量」之爭議達成仲裁之合意並提付仲裁，並非系爭契約第二十條所指之範圍，是被上訴人就上開爭議提付仲裁前是否已履行系爭契約所規定之前置程序，於本件仲裁協議之成立並無影響。
㈣至上訴人據最高法院六十四年台抗字第二三九號判例主張仲裁契約須以書面經
當事人簽名後始生效力乙節，然仲裁法第一條第四項係八十七年六月二十四日仲裁法修正時始增訂之條項，其立法目的乃擴大仲裁協議成立之方式，使有文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊之當事人，如能從通訊往來之內容認其有仲裁合意，其仲裁協議即視為成立，而本件就兩造相關文書信函往來即足認已達成仲裁協議，業如上述，是上訴人前揭主張，亦不足採。
（二）系爭仲裁判斷有無與仲裁協議標的之爭議無關之情形（即仲裁法第四十條第一項一款、第三十八條第一款前段之情形）：
㈠按仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關者，當事人得對他造提起撤銷仲裁判斷
之訴，仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一項第一款分別定有明文。所謂「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲明以外之事項為仲裁判斷，易言之，仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判斷，或就未請求仲裁事項作成判斷，即構成得請求法院撤銷仲裁判斷之事由。
㈡本件兩造協議仲裁之範疇包括展延工期（即逾期罰款）及追加數量（即追加工
程款），業如上述，並非上訴人所稱僅包括逾期罰款部分；而系爭仲裁判斷亦就此二部分認上訴人應分別給付被上訴人四百六十五萬三千四十八元及八百二十八萬二千七百九十元，共計一千二百九十三萬六千二百七十元，此觀諸系爭仲裁判斷書自明（見原審卷第一一五頁及背面），仲裁人顯係就兩造約定仲裁事項之範疇作成判斷，並無前揭系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關之情形。
（三）系爭仲裁判斷有無逾越仲裁協議範圍之情形（即仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款後段之情形）：
㈠按受理撤銷仲裁判斷之訴之法院，於審酌仲裁協議之內容時，並不以原仲裁判
斷所據之資料為限。蓋仲裁係源於當事人之授權，則當事人請求以仲裁方式解決紛爭是否有據，端視兩造是否確有仲裁之合意為斷。只要當事人確有合意以仲裁解決紛爭，仲裁機制之使用即為正當。換言之，仲裁協議之內容及範圍如何，應以當事人實際上之合意為準。因此受理撤銷仲裁判斷之訴之法院所應審查之仲裁協議，應指當事人實際上訂立之仲裁協議，憑以認定仲裁人所仲裁者，是否屬仲裁協議之範圍。
㈡本件仲裁人係就兩造所約定之展延工期（即逾期罰款）及追加數量（即追加工
程款）為仲裁判斷，並未逾越仲裁協議之範圍甚明。上訴人雖稱本件仲裁人以系爭契約第八條係「霸王條款」而不予採用，及未依契約第七條、第十一條之規定計算增加數量云云，然仲裁庭係以系爭契約第十一條及所附「軍事工程投標須知」第十四條之規定認應展延工期六十四天，另依系爭契約第十一條之規定審酌追加工程款，此乃仲裁庭本於職權為契約解釋之問題，並無涉於系爭仲裁判斷是否逾越仲裁協議範圍，是上訴人此部分之主張，亦不可採。
（四）系爭仲裁判斷有無命當事人為法律上所不許行為之情形（即仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第三款後段之情形）：
上訴人雖主張系爭仲裁判斷命上訴人給付被上訴人追加工程款，係使當事人無法律依據而變更原訂法定預算，有違預算法第二十五條，係命當事人為法律上所不許之行為云云，然此部分係屬政府機關歲出，財務調度支配範疇，上訴人仍得依預算法第六十三條之規定為歲出分配預算經費之流用或依該法第六十四條之規定支用第一預備金，且因「預算案」經通過後即為「形式上之法律」，故自已通過預算之其他業務科目項下流用預算經費，並非無法律依據而變更原訂法定預算之情形，上訴人要不得以之資為撤銷仲裁判斷之論據。
（五）系爭仲裁判斷有無應附理由而未附之情形（即仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第二款之情形）：
㈠再按，「仲裁判斷應附理由而未附」係指仲裁判斷之心證所得完全未有理由而
言，蓋仲裁制度係基於私法自治與契約自由原則而設之私法紛爭自主解決制度，目的在使專家參與判斷，以有效解決紛爭，法院僅為最低限度之監督，即在仲裁判斷有重大瑕疵存在時，亦即仲裁法明文規定之得撤銷事由存在之情形，方以撤銷仲裁判斷之方式介入、干涉，至於仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適、證據之取捨、舉證責任之分配、理由是否完備等，要屬仲裁人之權限，法院既非仲裁庭之上級審或再審，自應尊重仲裁人之判斷，不得再予審查、干涉。
㈡本件仲裁庭就兩造所約定之展延工期係以系爭契約第十一條及所附「軍事工程
投標須知」第十四條之規定，並參酌台灣省土木技師公會之鑑定結果，認應展延工期六十四天，另就追加數量方面係依中國土木水利工程學會之鑑定結果，並依系爭契約第十一條之規定扣除合約約定百分之十增減容許差額後，認定追加工程款為八百二十八萬二千七百九十元等情，均詳載於仲裁判斷書理由項下，有該仲裁判斷書在卷可佐，此乃仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適、證據之取捨、理由是否完備等，而與仲裁判斷應附理由而未附者尚屬有間。
（六）系爭仲裁判斷之仲裁庭於詢問終結前，有無未使當事人陳述之情形（即仲裁法第四十條第一項第三款）：
㈠再按，仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查；
如仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第二十三條第一項、第四十條第一項第三款前段分別定有明文。上開條款中之「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」，解釋上包括「未予當事人陳述之機會」與「未予當事人充分之陳述」二者而言，此有最高法院八十七年台上字第二七六二號判決參照。而此處之「陳述」，自應包括於仲裁程序中以言詞或書狀表達意見，已達雙方當事人進行言詞辯論之目的而言。
㈡本件仲裁程序，仲裁庭先後召開四次仲裁詢問會，詢問極為密集，其仲裁期間
當事人均已受合法通知，並委任代理人以言詞及書面為陳述，兩造並分別提出書狀及證據等情，此為兩造所不爭執，並經本院調閱上開請求給付工程款爭議仲裁判斷案卷核閱屬實。上訴人雖稱仲裁庭未予兩造就追加工程款部分為充分陳述云云，然仲裁庭於第四次仲裁詢問會時，即已告知兩造依兩造合意交由中國土木水利工程學會鑑定結果，有關施工數量增加之工程款數額為九百二十萬三千一百元，依系爭契約規定須扣除百分之十，而上訴人亦就此部分表示意見（見上開仲裁判斷卷宗第四次詢問會筆錄第六頁、第十七頁），堪認兩造就仲裁爭議事項於仲裁程序中有「充分陳述之機會」並「已為充分之陳述」。
（七）系爭仲裁判斷之仲裁庭之組成或仲裁程序，有無違反仲裁協議或法律規定之情形（即仲裁法第四十條第一項第四款之情形）：
㈠另按，所謂仲裁程序違反仲裁協議，除包括仲裁人之選任或遴任之程序應遵守
法律或仲裁協議外，舉凡仲裁時應遵守仲裁契約或仲裁協議及各項程序，乃至仲裁判斷之作成等，均應包括在內。至於仲裁庭之採證調查是否適當，仲裁判斷依其調查之證據，所認定之事實是否得當，及所認定之理由是否不完全或矛盾情形，分別屬事實調查及契約之解釋與運用問題，均為仲裁人於仲裁判斷中得依職權為之者，法院並無得加以審酌之餘地。
㈡經查：被上訴人於八十九年四月十九日提出本件仲裁聲請，並選定陳煌銘為仲
裁人後，因上訴人遲未選定仲裁人，被上訴人乃逕向台灣高雄地方法院聲請選定仲裁人，並經台灣高雄地方法院選任黃勇雄為仲裁人，迭經上訴人對該裁定提起抗告、再抗告，本院、最高法院則分別駁回上訴人抗告及再抗告。上開選任之仲裁人並共推林誠二為主任仲裁人組成仲裁庭之事實，業如上述，是本件仲裁庭之組成並無任何違反法律規定之情形。另本件仲裁庭就兩造所約定之展延工期係以系爭契約第十一條及所附「軍事工程投標須知」第十四條之規定，並參酌台灣省土木技師公會之鑑定結果，認應展延工期六十四天，另就追加數量方面係依中國土木水利工程學會之鑑定結果，並依系爭契約第十一條之規定扣除合約約定百分之十增減容許差額後，認定追加工程款為八百二十八萬二千七百九十元，業如上述，此乃仲裁庭本於職權為採證調查、認定事實、解釋契約有無不當之問題，與仲裁庭之仲裁程序是否違反仲裁協議無涉，自無仲裁法第四十條第一項第四款之情形。
（八）系爭仲裁判斷之仲裁人有無足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務而顯有偏頗之情形（即仲裁法第四十條第一項第五款、同法第十五條第二項第四款之情形）：
㈠末按，仲裁人於解釋法律及兩造約定之契約內容，以作為仲裁判斷之基礎時所
為之見解，即屬仲裁人作成仲裁判斷之權限，審理撤銷仲裁判斷之訴之法院，即不能對此逕以審查。
㈡系爭仲裁庭認：⑴對於工期是否調整一節，以系爭軍事工程投標須知第十四條
為據而非依工程契約第八條之規定，認為得調整工期；⑵就上訴人原核定路線圖及修正圖加以比對後發現，被上訴人依據變更後之修正圖施作，其全線道路之實際施作情與原設計不盡相同，是被上訴人主張該道路工程全線之工期均有影響，而不僅限於上訴人所稱之二百六十公尺，是上訴人所為影響工期僅為十至十四日之主張，難予採認；⑶在參酌土木技師公會及中國土木水利工程學會意見暨參酌其等意見與被上訴人實做數量及增加之金額相近，而認本件工程數量確有因計算錯誤，致被上訴人實做數量與原契約數量有顯著差異之事實，故上訴人應依變更設計方式增加給付，而認上訴人應給付被上訴人之數額應為九百二十三萬三千一百元減九十二萬零三百十元，為八百二十八萬二千七百九十元等語，乃仲裁庭於適用法律及契約內容，並審認系爭爭議事實後而為之判斷，此係仲裁庭審認仲裁事件之權限，本院自無從加以審查，且仲裁庭皆已將其所據以認定之理由敘明詳實，已如上述，是仲裁人為上開仲裁判斷時應無任何情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞，而應告知當事人卻未為告知之情事，並有違反仲裁法第十五條第二項所定之告知義務，而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者之情形。
六、綜上所述，系爭仲裁判斷並無上訴人所指之撤銷事由，其訴請撤銷該仲裁判斷，自非有據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之基礎不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 周慶光~B3法 官 黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日~B法院書記官 蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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