臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第二一號
上 訴 人 戊○○
卯○○未○○午○○巳○○庚○○己○○辰○○癸○○壬○○丑○○乙○○辛○○丁○寅○○法定代理人 子○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 郭修淮右當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十七日臺灣屏東地方法院九十年度重訴字第二二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：如附表所示各上訴人所有之各筆土地均係由屏東縣○○鄉○○段○○○○號分割而來，在原一九三地號土地未判決共有物分割前，原共有人即訴外人陳清吉於民國八十二年三月二十七日以原一九三地號及同段一九二地號其應有部分均為一二三六分之六五之土地，設定最高限額新台幣（下同）六百萬元之抵押權予被上訴人屏東縣枋寮地區漁會（由中國農民銀行股份有限公司概括承受）；又原共有人陳清吉、陳南昌於八十二年十月八日以相同二筆土地即原同段一九三地號及同段一九二地號其應有部分均為一二三六分之六五之土地，設定五十萬元之抵押權予被上訴人甲○○。惟於八十四年六月三十日原同段一九三地號土地判決共有物分割登記時，辦理分割登記之代書未依土地登記規則第九十四條但書之規定，先徵得抵押權人之同意，將前開二筆抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，致地政機關依土地登記規則第九十四條前段之規定，將前開二筆抵押權按原應有部分轉載於分割後各筆土地上，此乃附表所示上訴人等分割後所有土地仍有系爭抵押權存在之緣由。而本件原共有人陳南昌係陳清吉之繼承人於原一九三地號土地經法院裁判分割，且於分割之形成判決確定而生共有關係消滅後，其權利應僅存在於其分得部分之土地即分割後陳南昌所取得者為同段一九三之五、一九三之一六土地上，而非如分割前之抽象的存在於共有物之全部，則原共有人陳南昌就原一九三地號土地既已分割，因分割判決確定而生共有關係終止，共有人各自取得其分割土地之單獨所有權之效力以觀，分割登記後各該抵押權之抵押效力，應僅存在於分割後陳南昌所取得之同段一九三之五、一九三之一六地號土地上，而非及於附表之各筆土地；又上訴人等與被上訴人間既無債權債務關係存在，則基於抵押權為從屬權利之特性，自應准上訴人提起塗銷抵押權登記之訴。並於本院聲明求為廢棄原判決。
二、被上訴人中國農民銀行股份有限公司則以：當初分割，地政機關未通知被上訴人取得同意，如債務人清償後，同意塗銷抵押權之登記。本件債務人陳清吉已死亡，其繼承人陳南昌應參加本件訴訟。而被上訴人之登記，係依據民法第八百六十八條及土地登記規則第九十四條規定而為，並無何塗銷事由，且依據土地登記規則第一百二十二條所規定，因登記發現為出於登記錯誤或遺漏時應提出更正申請，而由登記機關呈報上級地政機關查明核准後更正之，而權利範圍若轉載有誤，應由上訴人循行政救濟辦理更名登記，提起本件訴訟顯然欠缺權利保護要件，應予駁回等語，資為抗辯。被上訴人甲○○則辯以：如債務人陳南昌、陳清吉出面，則同意辦理轉載於債務人分割取得之土地上云云。均於本院聲明求為判決駁回上訴。
三、本件上訴人主張與被上訴人即原屏東縣枋寮地區漁會及被上訴人甲○○間無借款事實，為兩造所不爭執，其次上訴人主張如附表所示各上訴人所有之各筆土地均係八十四年六月三十日因判決分割共有物而自同段一九三地號分割而來等情，亦有屏東縣東港地政事務所九十年十月十五日九０屏港地一字第八一九六號函所附土地登記謄本在原審卷足憑，又上訴人主張同段一九三地號土地未判決共有物分割前，原共有人即訴外人陳清吉於八十二年三月二十三日提供其所有原同段一九三地號及同段一九二地號土地其應有部分均為一二三六分之六五之土地，設定最高限額六百萬元之抵押權予被上訴人屏東縣枋寮地區漁會；又原共有人陳清吉、陳南昌於八十二年十月八日以相同二筆土地即原同段一九三地號及同段一九二地號土地其應有部分均為一二三六分之六五之土地，設定五十萬元之抵押權予被上訴人甲○○，擔保五十萬元之借款債權。（按：屏東縣東港地政事務所上開函覆之抵押權設定契約書上權利人記載為權利人石素英即為抵押權登記之代理人）等情，亦有屏東縣東港地政事務所上開函所附土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、戶籍謄本等文件在卷可證，且為兩造所不爭執，均堪信為真實。是本件上訴人與被上訴人間均無任何借款債權存在，而附表所示各筆土地上，被上訴人等所取得系爭二筆抵押權設定登記均係基於陳清吉、陳南昌與被上訴人間之借款債權所為擔保而設定抵押權登記一節足可認定屬實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。又法律關係在兩造間非不明確，上訴人起訴請求確認其法律關係，實無從認其有即受確認判決之法律上利益（最高法院二十七年上字第三一六號、三十二年上字第二五九三號判例參照）。
五、次按抵押權有不可分性，土地共有人雖僅就其應有部分設定抵押，但抵押之效力及於該土地之全部。依民法第八百六十八條規定，抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響，故抵押權仍應按原應有部分存在於分割後之各筆土地上。且按分別共有土地，部分共有人就其應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各筆土地上，但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，土地登記規則第九十四條定有明文。故若抵押權人拒絕同意，抵押權自仍以按原應有部分轉載於分割後各筆土地上。
六、查本件上訴人主張確認與被上訴人間抵押權不存在事實，以該抵押權之發生係債務人陳清吉、陳南昌為擔保與被上訴人間之借款債權而提供其所有原同段一九三地號及同段一九二地號土地其上開土地所有權之應有部分均為一二三六分之六五所為設定登記，其設定登記事實均發生於000年0月00日判決分割共有物之前，且上訴人與被上訴人間均無借款關係存在為兩造所不爭執，是以本件上訴人據以確認系爭二筆抵押權設定均確基於被上訴人對債務人陳南昌等之債權擔保所為設定登記，非以上訴人之有借款債權而為設定登記，從而上訴人上開主張因無債之關係而有確認之法律上利益自屬無據。且系爭二筆抵押權登記既非為虛，則揆諸上開說明，基於抵押權之不可分性，本件不因分割結果使原登記之抵押權歸於消滅，上訴人主張共有人因共有物分割結果原以應有部分設定之抵押權即因分割歸於消滅之主張容屬有誤，是以本件既未於共有物分割登記時徵得抵押權人即被上訴人同意下轉載分割後之債務人所分得之土地上，從而上訴人主張確認附表所示之各筆土地上系爭二筆抵押權不存在及請求被上訴人塗銷抵押權之設定登記，於法均屬無據，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 黃清江~B2法 官 李炫德~B3法 官 謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日~B法院書記官 陳金卿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ