臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第八○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丁○○被上訴人 台灣土地銀行法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○
甲○○右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第二一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）綜據事件全部以觀察保證契約之真正內涵，當事人雙方之真意係就物上擔保不足之部分保證（如無物上擔保上訴人乙○○必不願保證），則保證契約自僅能在此一範圍內，對乙○○發生拘束力，亦即應先盡擔保物拍賣求償（原則）的特別約定：授信約定書第十一條第一項「如須先就擔保物受償，得逕向立約人求償」的例外，簡單的說是原則的例外的例外，回歸到原則適用。因此，依兩造雙方之真意，保證契約僅能在物上擔保不足部分之範圍內，對上訴人發生效力。
（二）至於逕向上訴人求償之定型化契約條款違反誠信原則，顯失公平，並將導致保證喪失其從屬性，成為負擔債務之契約，與保證契約本旨不符等情，原審判決理由亦付闕如，不無疏漏之嫌。
三、證據：援用原審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）上訴人所稱寶成建設股份有限公司提供承購戶董事連保，金融機構及保證人真意均係就物保不足部分保證，有相關案例可稽乙節，經查債權移轉證明書，係屬利害關係人代位清償債務後所核發，惟該移轉證明書並非係證明（或同意）連帶保證人得以僅就物保不足部分保證，上訴人所提以「代位清償」不相關之法律關係文件，混淆「連帶保證」責任，其法律引用謬誤甚為明確。
（二）被上訴人與上訴人間訂有授信約定書，依法雙方應從其約定並為遵守，並無所謂「違反誠信」原則。
三、證據：援用原審之證據方法。
理 由
一、本件被上訴人主張：債務人謝連聲邀同上訴人乙○○為連帶保證人（另一連帶保證人謝啟祥），於八十三年三月二十五日向被上訴人借款新台幣（以下同）一千八百三十三萬元，約定期限二十年即自八十三年三月二十五日至一百零三年三月二十五日止，利息按被上訴人基本放款利率（訂約時為年息八‧三）加年息百分之二‧二計算，浮動計息，按月計收本息，遲延還本付息時，全部債務視為均已到期，除按約定利率計算遲延利息外，其逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算違約金，上訴人乙○○亦同意與債務人謝連聲負連帶清償責任。詎屆清償期後，均未依約清償，經核算結果，尚欠如原判決主文所示本金與利息及違約金未為清償，爰訴求判令上訴人應與債務人謝連聲及另一連帶保證人謝啟祥為連帶給付等情。（按謝連聲與謝啟祥二人未聲明不服）。
二、上訴人則以：上訴人所為連帶保證之真意係就物上擔保不足部分為保證，本件借款既有以不動產設定抵押權之物上擔保，自應先就物保取償，保證契約僅能在物保不足範圍內對上訴人發生拘束力，被上訴人於抵押物未拍賣完結前，即訴請上訴人履行保證責任難謂合法。又兩造間所訂保證契約即借據背面之授信約定書第十二條所為毋須先就擔保物受償，得逕向保證人求償之約定，係屬使上訴人拋棄權利或限制上訴人行使權利，與保證契約之本旨不符，違消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一規定，應屬無效等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張前開借款未清償及上訴人為連帶保證人之事實，已據其提出個人中長期放款借據、授信約定書、交易明細查詢單等影本各一件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人雖以前項情詞置辯，惟查：
（一）按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一之債，對於債權人各負全部給付之責任，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭示之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯權之權利。又按債務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約。（最高法院四十五年台上字第一四二六號及十九年度上字第三三○號判例意旨參照）。是當事人非不可約定，不就擔保物權優先求償。本件兩造簽訂之授信約定書第十一條第一項約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈠貴庫毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償．．．」等語，依上開說明，此項特約應屬有效，上訴人既係前述系爭借款之連帶保證人，則被上訴人對上訴人求償，即屬合法，上訴人抗辯被上訴人應先就物保求償，而就不足額部分，始得向連帶保證人之上訴人求償，被上訴人有違誠信原則云云，自無可採。
（二）次按消費者保護法所謂消費者，依該法第二條之立法解釋，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法之有關消費法律關係，自無該法之適用。是上訴人抗辯前開授信約定書之約定，對上訴人顯失公平，有違消費者保護法第十二條、消費者保護法施行細則第十三條、第十四條，及民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，尚無可採。
四、綜據上述，上訴人抗辯既無足採，從而，原審認被上訴人依消費借貸及連帶保證契約關係，訴請上訴人應與債務人謝連聲及另一連帶保證人謝啟祥連帶給付所欠系爭借款之本金、利息及違約金，為正當予以准許，而為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官 蔡明宛~B2法 官 周慶光~B3法 官 林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日~B法院書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。