台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上字第八七號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 朱育男律師被上 訴 人 丙○○訴訟代理人 甲○○○右當事人間請求確認抵押權登記存在事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十一日臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應協同上訴人向屏東縣恒春地政事務所就被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段保力小段二五五地號土地所有權應有部分二十四之十六，辦理權利人為上訴人，義務人為被上訴人，債務人為甲○○○，權利價值為最高限額新台幣壹仟貳佰柒拾貳萬元，存續期間自民國八十二年四月二十七日起至民國八十二年十二月三十一日止之抵押權登記。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於民國八十二年四月二十七日，提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段保力小段二五五地號土地，所有權應有部分二十四分之十六（下稱系爭土地），為上訴人設定權利價值為最高限額新台幣（下同）一千二百七十二萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保訴外人甲○○○向上訴人借款五百萬元之債務。而債務人甲○○○於辦理系爭抵押權登記之際，竟未列其為借款債務人，而故意登載被上訴人為債務人，經被上訴人以其非債務人並無抵押權所擔保債權存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，經法院判決准予塗銷確定。而被上訴人於上開准予塗銷系爭抵押權登記判決確定後，隨即邀同上訴人與甲○○○協議，約定將系爭抵押權之債務人變更為實際借款人甲○○○，並於八十七年二月二十六日就系爭抵押權內容申請變更登記。嗣上訴人就系爭土地向法院聲請裁定准予拍賣抵押物之際，被上訴人竟持上開確定判決向地政機關申請塗銷系爭抵押權設定登記，嚴重侵害上訴人之財產權益。因此，兩造既曾約定將系爭抵押權之債務人變更為實際借款人甲○○○，則上訴人先位聲明請求被上訴人應依此約定協同上訴人就系爭土地辦理抵押權設定登記，又法院如認為上訴人先位聲明之請求無理由，則因被上訴人明知於上開准予塗銷系爭抵押權登記之判決確定後，兩造曾約定變更系爭抵押權之債務人為甲○○○，其仍持此確定判決請求地政機關塗銷系爭抵押權設定登記，自係受有免於拍賣抵押物之利益，而使上訴人之抵押權所擔保之權益受損害，上訴人自得請求被上訴人返還其所受利益，而依侵權行為及不當得利之法律關係，備位聲明請求被上訴人應給付系爭土地之價格，以其公告現值每平方公尺二百六十元計算，計九十九萬三千二百元，及法定遲延利息等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人應協同上訴人向屏東縣恒春地政事務所就被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段保力小段二五五地號土地，地目：田，面積五七三○平方公尺，權利範圍：二十四分之十六，辦理權利人為上訴人，義務人為被上訴人，債務人為甲○○○，權利價值為最高限額一千二百七十二萬元，存續期間自八十二年四月二十七日起至同年十二月三十一日止之抵押權登記。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人九十九萬三千二百元，及自聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人從未擔任債務人甲○○○向上訴人借款之物上保證人，且被上訴人曾以其非債務人，並無抵押權擔保之債權存在為由，訴請塗銷系爭土地抵押權登記，經法院判決准予塗銷確定，上訴人本件起訴違反一事不再理。縱然兩造曾於八十七年三月九日約定變更系爭抵押權之債務人為甲○○○，惟此仍應以系爭抵押權仍有效存在為前提。再者，甲○○○未曾向上訴人借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且系爭抵押權之存續期間係自八十二年四月二十七日起至同年十二月三十一日止，現已因期限屆至而終止後不復存在，是被上訴人請求地政機關塗銷系爭抵押權設定登記，並無任何侵權行為或不當得利之情形等語，資為抗辯。於本院聲明：駁回上訴。
三、上訴人主張兩造於八十二年四月二十七日約定以被上訴人所有系爭土地，設定擔保系爭抵押權，並於同年月二十八日辦妥系爭抵押權設定登記，而兩造復於八十七年二月二十六日與甲○○○約定將系爭抵押權之債務人變更為甲○○○，並於同年三月五日辦妥系爭抵押權內容變更登記之事實，業經上訴人提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、他項權利變更契約書與土地登記謄本等件為證（原審卷第十二、十三、二五至二七頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。又被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，經原審以八十六年度重訴字第一七五號判決准予塗銷之，復經本院駁回上訴人之上訴而告確定，被上訴人乃於九十年九月十一日持上開確定判決辦妥系爭抵押權塗銷登記之事實，業經本院依職權調取原審八十六年度重訴字第一七五號歷審卷宗，及原審向屏東縣恒春地政事務所調取系爭土地抵押權設定、變更、塗銷登記資料閱明屬實（原審卷第五七至九七頁），亦應信為真實。
四、至上訴人主張兩造於前開塗銷抵押權判決後，被上訴人以其所有系爭土地為上訴人設定系爭抵押權，用以擔保訴外人甲○○○向上訴人借款五百萬元之債務云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠本件是否違反一事不再理原則？㈡被上訴人有無與上訴人約定將系爭抵押權變更債務人為甲○○○？㈢上訴人得否依系爭抵押權變更債務人為甲○○○之約定，請求被上訴人協同辦理抵押權登記？㈣上訴人與甲○○○間有無金錢借貸關係存在，對上訴人辦理最高限額抵押權登記有無影響？經查：
㈠被上訴人固曾以兩造間就系爭抵押權並無金錢借貸關係存在為由，訴請確認上訴
人就抵押債權不存在及塗銷系爭抵押權登記，經原審於八十六年十月七日以八十六年度重訴字第一七五號判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並准予塗銷系爭抵押權登記，復經本院於八十七年一月十九日以八十六年度重上字第一三一號判決駁回上訴人之上訴，而於八十七年三月十三日判決確定，此有該判決正本附卷可稽（原審卷第一三八至一四四頁），並經本院調卷核閱屬實，前已述之。惟本件上訴人則主張其係借款予甲○○○，而於八十七年二月二十六日與被上訴人約定變更系爭抵押權之債務人為甲○○○，基於該變更後之約定，請求被上訴人協同辦理抵押權登記。是前案係基於變更債務人為甲○○○前之抵押權設定而請求，本件則係基於變更債務人為甲○○○後之抵押權變更契約請求，訴訟標的並不相同，自非同一事件，因此，上訴人之請求自不違反一事不再理原則。
㈡又系爭土地登記名義人雖為被上訴人，惟被上訴人已出賣予訴外人甲○○○，因
甲○○○未能取得自耕證明而至今未辦理過戶，嗣因訴外人陳耀邦出面與甲○○○接洽借貸契約事宜，貸與甲○○○五百萬元，其等以上訴人為權利人設定系爭抵押權，但於上開抵押權設定時，承辦代書顏惠捷因將債務人錯載為被上訴人，致顏惠捷及甲○○○因此遭法院以偽造文書罪名判處徒刑確定等情，為兩造所不爭，且經本院依職權調取台灣屏東地方法院八十七年度易字第一八九二號刑事案件歷審卷宗核閱屬實。又因上開抵押債務人登記錯誤，被上訴人以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，向台灣屏東地方法院訴請塗銷系爭抵押權登記獲勝訴判決，本院於八十七年一月十九日駁回上訴人上訴後，兩造復於八十七年二月二十六日將系爭抵押債務人變更為實際借款人甲○○○一節，有土地他項權利變更契約書一件附卷可稽（原審卷第二五頁）。而被上訴人就嗣後變更上開抵押債務人登記一事，於台灣屏東地方法院八十七年度易字第一八九二號丙○○等偽造文書等刑事案件審理中證稱：「現在更正為債務人為甲○○○，是我與告發人（即訴外人詹德麟）、甲○○○去更改」（該審理卷第五九頁正面）、於台灣屏東地方法院檢察署八十七年偵字第五四六八號乙○○等偽造有價證券案件偵查中證稱：「（詹德麟證稱：‧‧‧‧第一次設定時，因顏惠捷辦理錯誤，而把丙○○列為債務人，後來經過高分院八十六重上字一三一號判決債權不存在，後來經過協商之後，將債務人變為甲○○○，以符實際）（問：是否如此）是的」（該偵查卷第十一頁正面），復於本院證稱：「（問：提示八十七年二月二十六日他項權利變更契約書，有何意見？）不是我簽的，但是我的印章，因為我土地已經賣給甲○○○，他要去地政機關處理，我就把印章交給他，配合他‧‧‧‧」等語（本院卷第一０六頁），核與證人甲○○○於本院所證：「（問：之後你和乙○○約定債務人變更成你的名字？）因為我確實有借錢。」（本院卷第八五頁）、「（問：八十七年二月二十六日你們有去辦理權利內容變更？）有，我們有去更正，是在前一塗銷抵押權案判決之後去辦的，我們去辦理的時候，被上訴人有同意，他有蓋章，我也同意」等語相符（本院卷第二０四頁），足見被上訴人原先即同意提供系爭土地為甲○○○之借款設定抵押權擔保，惟因承辦代書誤將債務人登記為被上訴人，兩造遂於八十七年二月二十六日再為變更抵押債務人為甲○○○之登記，而被上訴人配合甲○○○就系爭抵押權債務人為變更之目的，係為將抵押權設定更正符合實際借貸情形。
㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院三十九年台上字第一０五三號著有判例可資參照。兩造固於八十七年二月二十六日就系爭抵押權為變更債務人之協議，依該變更契約書所載，其變更原因為「債務人名義變更」、變更內容為「於民國⒋向恒春地政事務所設定抵押權登記屏恒字第一七四六號抵押權內容變更。變更前：義務人丙○○、債務人丙○○，變更後：義務人丙○○、債務人甲○○○」，並於八十七年三月五日向屏東縣恒春地政事務所辦理系爭抵押權辦理變更債務人為甲○○○之登記，但因上開變更債務人之登記，係屬系爭抵押權設定登記之附記登記，於九十年九月十一日被上訴人持台灣屏東地方法院八十六年度重訴字第一七五號勝訴確定判決，塗銷系爭抵押權登記時，隨同主登記不存在而隨同消滅，有屏東縣恒春地政事務所九十二年三月十七日屏恒一字第０九二０００一一二七號函附卷可參（本院卷第一五０頁至第一五四頁）。則兩造就系爭抵押權辦理變更債務人為甲○○○之約定，既係為將抵押權設定更正以符合實際借款情形，且兩造為變更登記之時間又為被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，獲本院駁回上訴人上訴之勝訴判決後，揆諸首開說明，應認兩造與甲○○○於八十七年二月二十六日約定變更債務人為甲○○○之真意，非僅在變更前次抵押權設定內容，而為附記登記而已，其等應係同意以系爭土地擔保甲○○○之借款，辦理債務人為甲○○○，權利人為上訴人，其餘內容同前次之抵押權設定登記，否則其等又何須於系爭抵押權塗銷訴訟判決後，在抵押權即將於嗣後遭確定判決塗銷，變更債務人之附記登記亦即將隨同主登記不存在而消滅之情形下，僅為前次抵押權設定債務人變更之附記登記，為此徒勞無功之舉？故綜合兩造於八十七年二月二十六日變更系爭抵押權債務人之動機、目的，及所有一切證據情狀，可知兩造與甲○○○於是日所為約定之真意，為以系爭土地設定擔保權利金額為最高限額一千二百七十二萬元，存續期間自八十二年四月二十七日起至同年十二月三十一日止，權利人為上訴人，義務人為被上訴人，債務人為甲○○○之最高限額抵押權。
㈣再按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金
額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，最高法院六十六年台上字第一○九七號判例足資參酌。前開抵押權所擔保訴外人甲○○○借貸之五百萬元，真正借款債權人不論是上訴人本人或係訴外人陳耀邦等人，其等既曾約定以上訴人為最高限額抵押權人辦理設定登記，前開借貸契約存在於甲○○○與何人之間，所影響者僅係抵押權實行時，被擔保債權債務是否存在之問題，於本件上訴人得依兩造與甲○○○之約定，請求被上訴人履行協同辦理最高限額抵押權設定登記並無影響，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依兩造與甲○○○於八十七年二月二十六日之契約約定，以先位聲明請求被上訴人協同辦理擔保權利金額為最高限額一千二百七十二萬元，存續期間自八十二年四月二十七日起至同年十二月三十一日止，權利人為上訴人，義務人為被上訴人，債務人為甲○○○之抵押權設定登記，為有理由，應予准許。而上訴人先位聲明既經准許，其備位聲明即無庸再予審酌。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果無影響，毋庸再予逐一審酌論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官 唐奇燕中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。