臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第二四號
上 訴 人 國立屏東商業技術學院法定代理人 甲○○訴訟代理人 連立堅律師
李淑欣律師蔡晉祐律師被 上訴人 長發工程股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號三樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 連元龍律師
林樹根律師當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十三日臺灣屏東地方法院八十五年重訴字第一八一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴時名稱為國立屏東商業專科學校，嗣於八十七年七月一日起改制為國立屏東商業技術學院，業據上訴人提出教育部函文為據（見原審卷第一八０頁），並聲請更正及承受訴訟，應予准許合先敍明。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十一年二月二十五日訂立契約，由被上訴人承作上訴人校區內之資訊中心空調新建工程（以下簡稱系爭工程），總工程款新台幣（下同）三千三百六十九萬元，約定被上訴人應於土木建築完工後一個月內完工。嗣該資訊中心土木工程部分於八十三年七月十一日完工後，被上訴人並未於約定期限內之同年八月十日前完工，且擅自停工，依工程合約第四條第四項（擅自停工）應給付每日按工程款千分之二計算違約金之約定，被上訴人應給付自八十三年八月十日起至八十五年七月三十一日止之違約金，計四千一百十六萬九千一百八十元。又被上訴人經上訴人於八十四年二月四日通知將一樓以上有出風口位未定，地下室空調主機馬達、控制盤按鍵不完善等缺失，於十日內改善後，仍未如期改善而逾期，與合約第四條第三款第三目（其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期者）之要件相當，自應給付自八十四年二月四日起迄八十五年四月十一日止之違約金，計二千九百十萬八千一百六十元，另經兩造會勘後，被上訴人仍有空調主機之控制電路版等多項工程尚未完工之情形，經請建築師估算結果，工程費用為二百三十萬元，此部分金額既係可歸責於被上訴人之事由，依民法第四百九十三條第二項瑕疵修補請求權及同法第二百十六條、第二百十七條不完全給付之規定，被上訴人自應負賠償責任。爰本於工程合約之法律關係，求為命被上訴人給付七千二百五十七萬七千三百四十元（即違約金七千零二十七萬七千三百四十元，及損害賠償二百三十萬元）及分別自請求書狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息之判決。被上訴人則以：兩造間雖就系爭工程訂有合約，但被上訴人於約定期限內即已全部完工，並於同年八月一日報請上訴人委派之建築師到場查驗，確認完成百分之百屬實，故，被上訴人並無上訴人所稱擅自停工之情事。又被上訴人既已完成全部工程，則上訴人主張有未完成之事項即與事實不符。況上訴人所陳稱之未完工部分，係於八十四年一月間始前往查估，時間在二次大雨之後，顯難執為被上訴人並未完工之論據。被上訴人既無違約之情事，即與合約第四條第三款第三目（其他違約事實經甲方通知，未如期改善而逾期者）之要件不合。上訴人請求違約金，即無理由，另被上訴人既已依約完工，所稱瑕疵亦非被上訴人所應負責，則上訴人主張有不完全給付或得請求修補瑕疵之損害，亦屬無據，何況上訴人至少在八十四年一月二十七日以第０一四七號函通知被上訴人工作有缺失時即已發現瑕疵，而至八十五年八月始提起本案訴訟，已逾民法第五百十四條所規定一年之消滅時效，再者，本案上訴人主張的逾期日在八十五年四月十一日之前者，亦應受已確定之八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷既判力之拘束等語資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人敗訴，並駁回其假執行之聲請，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人七千二百五十七萬七千三百四十元，其中四千三百二十七萬六千八百五十八元自起訴狀繕本送達之翌日起，其中二千九百十萬八千一百六十元自原審準備書㈢狀繕本送達之翌日起，其中十九萬二千三百二十二元自原審擴張聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張兩造於八十一年二月二十五日就上訴人資訊中心空調新建工程訂有合約，被上訴人依約應於八十三年八月十日前完工，如有擅自停工或其他違約事實經通知改善而逾期未改善時，即應按日給付工程結算總價千分之二計算違約金之事實，業據提出工程合約為證（見原審卷第九頁至第十九頁），且為被上訴人所不爭執，則此部分之事實，自堪信為真實。至於上訴人主張被上訴人未依約完工而擅自停工，且經通知改善未完工項目後，逾期仍未施作，乃請求上揭違約金及損害賠償。被上訴人則以：上訴人所請求違約金之期間在八十五年四月十一日以前者，應受已確定之八十五年商仲麟聲忠字第七十五號仲裁判斷既判力之拘束，且被上訴人已依約完成全部工程，並無擅自停工，且亦無違約情事等語置辯。經查：
㈠按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確
定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之趣旨觀之甚明」。又「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」（參閱最高法院四十二年台上字第一三０六號、三十年上字第八號判例）。又依最高法院八十七年台上字第一五九一號判決意旨：「按仲裁人之判斷，於當事人間與法院之確定判決有同一效力，商務仲裁條例第二十一條第一項（八十七年六月二十四日改稱仲裁法，新法第三十七條第一項之規定與舊法相同）定有明文。因之，為仲裁判斷之法律關係已經仲裁判斷者，當事人不得就該法律關係更行起訴。從而當事人於仲裁程序終結前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，均不得於新訴訟為與仲裁判斷意旨相反之主張，法院亦不得違反於該意旨之裁判」，故仲裁判斷有其實質之拘束力。經查被上訴人於本件訴訟繫屬前之八十五年七月十七日即聲請仲裁，經中華民國商務仲裁協會判斷結果認為：依兩造所定系爭合約第四條第三款、第四款之規定，只要長發公司有：①逾期完成全部工程者；②驗收缺點改善逾期完竣者，③其他違約事實，經甲方通知，未如期改善而逾期者，④擅自停工者，等四項情事時，屏東商業技術學院即得依約計罰。惟因屏東商業技術學院未能就長發公司有上述③「其他違約事實，經甲方通知，未如期改善而逾期者」及④「擅自停工者」等二種情形提出任何證據以實其說，自毋庸就長發公司有無該二種情形而為討論，且許仲川建築師事務所於八十五年四月十一日以總字第０四０六號函以長發公司有「逾期完成全部工程」及「驗收缺點改善逾期完竣」等兩款情事，依照合約計算共逾五百零二天，屏東商業技術學院乃依約計罰，故仲裁庭自僅須審酌長發公司有無上述①「逾期完成全部工程者」及②「驗收缺點改善逾期完竣者」等兩款情事即為已足。仲裁庭並以長發公司既無「逾期完成全部工程」情事，亦無「驗收缺點改善逾期完竣」情事，因而確認：「屏東商業技術學院對長發公司（自八十三年七月十一日起至八十五年四月十一日止共五百零二天）之逾期違約罰款債權三千三百八十二萬四千七百六十元不存在」。此有中華民國商務仲裁協會八十五年商仲麟聲忠字第七五號判斷書附卷可稽（見本院重上字第二五號卷第七十一頁至第八十一頁）。嗣屏東商業技術學院雖起訴請求撤銷該仲裁判斷，惟亦經台灣台北地方法院以八十六年度仲訴字第一八號，臺灣高等法院以八十九年度上更㈠字第八六號及最高法院以九十一年度台上字第五八六號判決屏東商業技術學院敗訴確定。足徵上訴人於前開仲裁判斷程序中，已將上述四種得請求違約金之事由均列為仲裁之標的，並非僅以①「逾期完成全部工程者」及②「驗收缺點改善逾期完竣者」等兩款情事為仲裁標的而已。其顯與本件訴訟上訴人主張被上訴人依合約第四條第四項「擅自停工」應給付自八十三年八月十日起至八十五年七月三十一日止之違約金計四千一百十六萬九千一百八十元，及依合約第四條第三款第三目「其他違約事實，經甲方通知，未如期改善而逾期者」，應給付自八十四年二月四日起至八十五年四月十一日止之違約金，計二千九百十萬八千一百六十元之訴訟標的相同。從而上訴人對被上訴人自八十三年七月十一日起至八十五年四月十一日止之違約金三千三百八十二萬四千七百六十元債權經仲裁判斷結果為不存在乙節，應有仲裁判斷之實質拘束力。非惟本院不得與該仲裁判斷為相異之認定，即當事人於該仲裁判斷時所提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法亦不得於嗣後再為不同之主張。上訴人主張本件請求違約金部分與前仲裁判斷之標的不同，無一事不再理之適用云云，應無足採信。
㈡次查系爭合約第四條第四項所稱之「擅自停工」，應指被上訴人於契約所定之施
工期間內，因可歸責於己之事由而停止施工之謂。倘因非可歸責於被上訴人之事由而停止施工，即與所謂「擅自停工」有間。而系爭工程之完工期限為八十三年八月十一日，被上訴人則於同年七月三十一日完成全部工程，並以工長股字第二一四六號函依系爭合約之規定，分別向建築師及上訴人申報伊於八十三年八月一日竣工，請求安排驗收事宜等事實，業據中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲忠字第七五號確定仲裁判斷認定無訛，是被上訴人既已申報完工，豈有「擅自停工」可言﹖又上訴人於八十五年二月三日以屏商專總字第二四八號函，認定依系爭合約第十二條第二款之規定，被上訴人已無法繼續履行工程合約，並於八十五年二月六日以屏商專總字第三一一號函，通知訴外人恆偉工程股份有限公司接辦系爭工程，則上訴人無法於八十五年四月十二日至同年七月三十一日進場施工，尤非因可歸責於被上訴人之事由所致，自與系爭合約所定「擅自停工」之要件不符。再按中華民國仲裁協會八十五年商仲麟聲忠字第七五號仲裁判斷書所載：「系爭合約中所謂『完成全部工程』應指長發公司完成工程契約內容報請建築師查驗之謂，與『正式驗收』全部工程尚屬有別。長發公司業於八十三年六月二十四日完成全部工程之百分之九十六有餘，有屏東商業技術學院發包工程部分估驗計價表第十三次付款記錄可按，而所附長達二十四頁之分項記錄各項目累計完成達百分之百者所在多有，僅少數如抽氣口、壓力表、溫度表、冰球投置藥劑添加工資、運雜費等項目未能全部完成，亦有經監造單位及屏東商業技術學院用印之詳細明細表可證，故長發公司嗣於八十三年八月一日完成工程契約內容，以工長股字第二一四六號函通知許仲川建築師事務所，並副知屏東商業技術學院『業於八十三年八月一日竣工，敬請安排驗收事宜』云云，當非虛假。應認長發公司已於八十三年八月一日『完成全部工程』始報請建築師查驗」等語，足見被上訴人確已完成全部工程無訛。參以被上訴人於完成全部工程後，即經建築師洪國峰到場查驗，核算工程完成率為百分之百，並在估驗計價表上蓋章，此亦有估驗計價表及估驗計價明細表在卷可稽。復經證人洪國峰於原審到庭供證：「（原告訴訟代理人問：估驗是否就工作品質查驗﹖在估價單上蓋章是否已到現場察看﹖）答：沒有影響，大致核對項目相符即蓋章，是有到現場查看過」等語（見原審卷第二二三頁背面），足認被上訴人已於八十三年八月一日完成全部工程，並無擅自停工之情事。雖證人洪國峰於本院到庭改稱：「在本件第十四次估驗時，我們沒有去看（這張估驗計價表）是承包商自己填寫的，是準備要送給我們三方面（即建築師、承包商、學校）去會勘的申請資料，上面雖然有許仲川建築師事務所的章，這只是提出申請的時候必須先蓋的，至於會勘完成，我們才在監工的部分蓋章」等語（見本院卷㈠第三０九頁），然查洪國峰為許仲川建築師事務所之建築師，而許仲川建築師事務所則為本件工程之監造人及上訴人之施工期間代表人，其與上訴人之利害一致，茲證人洪國峰其前後之證言既顯然矛盾，本院爰斟酌全案辯論意旨及調查證據之結果，認應以該證人洪國峰在原審所為之證言較為可採。又上訴人雖主張所謂工程估驗計價明細表，係被上訴人依工程契約第八條付款辦法第三款之約定，作為給付被上訴人當期工程完成數量款項之依據，並不得執為已完工之憑據，且本件工程依工程合約第五條所約定，包含與工程相關之多項文書資料所示內容在內，必須完成各該文書所示內容才算完成全部工程，而工程估驗計價明細表中所列之工程估驗項目，僅係依工程標單所列之項目而製作之表格，故其表中所有估驗項目與工程標單項目完全相符，其代表意義僅為完成工程標單中所列之項目，但非代表已完成工程契約第五條第一、二款及系爭工程空調施工說明書第一章總則所有規定而完成全部工程等語。惟查工程合約第四條約定，被上訴人應於通知後五日內正式開工，並於土木建築工程完工後一個月內完工（本件兩造不爭執之完工日期應為八十三年八月十日），並將「未能按規定期限內完工」之違約賠償事由，列舉「逾期完成全部工程」，「驗收缺點改善逾期完竣」及「其他違約事實經通知未如期改善而逾期三次，另「擅自停工」則比照上述違約情事辦理。則從「逾期完成全部工程」與「驗收缺點改善逾期」分列為不同違約事由觀之，工程全部完工之定義，應係指被上訴人在形式上經查驗結果，已完成全部工程而言。此與上訴人經查驗後同意其請領完工範圍之工程款意義相當，而與辦理驗收程序時發現工程品質上之瑕疵或缺失，而通知改善情形不同，否則將使完成工程與驗收完成之意義重疊，並使當事人受有雙重賠償之後果，顯不合理。故上訴人認經建築師認可之工程估驗計價明細表僅係辦理請款之依據，並非完成全部工程之憑證，並認應完成全部合約所定之細目，始得認定已全部完工云云，即與合約所定完成全部工程之意義不符，是上訴人前揭主張，應不足採信。
㈢至於上訴人雖另主張：被上訴人固於八十三年八月一日通知許仲川建築師事務所
陳明系爭工程業於八十三年八月一日竣工，請安排驗收事宜云云，但雙方尚未驗收完成前，於同年八月三日即遭颱風來襲，八月十五日復因大雨滂沱，致被上訴人所謂已竣工之系爭工程受損。嗣經雙方同意展延工期六十日曆天，供被上訴人修復，被上訴人則始終未予修復，致伊之資訊中心大樓空調設備無法供教學使用，雙方已同意延展工程六十日曆天，被上訴人確有未能按規定期限內完工之情事等語（見本院重上卷第一六五頁），其在本院審理時亦陳稱：「（問：你們主張延展工程六十天的部分，是逾期違約金的主張﹖還是不完全給付瑕疵擔保的主張﹖）答：是逾期違約金的主張，是屬系爭合約的第四條第三項第三款。」（見本院卷㈠第二一三頁、第二三五頁），惟查：①承前所述，上訴人於仲裁判斷時即已主張被上訴人有系爭合約第四條第三款所定：「其他違約事實，經通知未如期改善而逾期」之違約情事，僅因上訴人無法舉證以實其說，致遭仲裁庭判斷此項主張不成立，則依「仲裁判斷之實質拘束力」，上訴人於前仲裁判斷中所得提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法自不得於嗣後之本件訴訟再事爭執，上訴人此項主張，顯無可採。②系爭合約第四條第二項固規定：「如因甲方之原因變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生，而致影響施工時，乙方應於七日內以書面向甲方聲請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議」，而此項規定只能適用於「施工期間」，本件被上訴人既已完成全部工程，自無所謂「影響施工」可言。即無該條項規定之適用。復查資訊中心地下室因雨進水而致設備受損，其事故原因經臺灣省水利技師公會二次鑑定，而此二次鑑定報告書判定事故原因乃上訴人校區內原設計之排水系統之集水坑抽水設備不足，致無法達到應有之功能，上訴人校區之排水系統如經有經驗之技師加以設計，即可免除地下室淹水之情形，其應非屬不可抗力之天災等情，此有鑑定報告書二份在卷可憑（見本院卷㈠第二七０頁、第二七四頁）足見地下室設備之所以必項更換修復，乃因可歸責於上訴人之事由所致，亦與該條項所稱之「遇天災及人力不可抗拒之事故發生」之要件不符。③系爭合約第十一條第十五款雖規定：「本工程在未經完工驗收給與證明書以前，所有進場材料及已完成工程部分（無論是否已估驗計價），無論發生何項災禍及任何意外事件，均由乙方負責，與甲方無涉。」惟此條款所稱「無論發生何項災禍」，應解為係指不可歸責於上訴人之不可抗力者而言，否則，如因可歸責於上訴人之事由所造成之毀損滅失亦要求被上訴人負責，對於被上訴人所課之責任未免過重，實非衡平保護當事人之道。亦與民法第五百零八條第一項承攬工作物危險負擔規定之法理有違。④按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。足見「應完成之工作」與「報酬」二項內容屬於民法第一百五十三條第二項規定契約成立必要之點。因此雙方當事人就此二者，無論依明示或默示，須互相意思表示一致，承攬契約始為成立。查地下室設備更換修復之工程，依前揭論述，係因上訴人校區內原有排水系統不良淹水所致損害，而必須更換，並非被上訴人履行承攬契約之瑕疵責任須負責更換修復。上訴人又無法證明被上訴人就該地下室設備更換之工程願免費提供服務，因之，對於地下室設備更換修復之新的承攬契約，縱然兩造就更換修復工期六十日曆天乙節達成合意，因上訴人拒絕負擔修復費用，故雙方就報酬之給付部分並未達成合意，承攬契約即未成立，上訴人要求被上訴人進場修復，自應與上訴人成立新承攬契約始得為之。是被上訴人縱未於該六十日曆天內進場修復，亦無任何違反義務之可言，⑤依系爭合約第十三條第二款規定：「乙方完成全部工程應立即正式備文函請建築師查驗並以副本通知甲方，建築師在三日內完成查驗報告並核算工程（逾期與否），除建築師有特別指示外，乙方應就建築師查驗所列缺點於十日內一次改善完竣，並報請建築師查驗同意後始得函請甲方會同有關單位辦理正式驗收手續。
」查被上訴人於八十三年八月一日即已完成全部工程，並依系爭合約之規定函請許仲川建築師事務所安排驗收事宜，則依系爭合約之規定，建築師自應在三日內完成查驗報告以便辦理正式驗收手續，但因上訴人校區內原設計排水系統之集水坑抽水設備不足，致無法達到應有之功能，造成地下室發生淹水之情形，顯係可歸責於上訴人之事由而致毀損，從而許仲川建築師事務所依系爭合約第九條第三項之規定，為上訴人之代理人，其無法於三日內完成查驗報告，應屬上訴人之受領遲延，自難令被上訴人負修復之責任。從而被上訴人並無系爭合約第四條第三項第三款所謂「其他違約事實經通知未如期改善而逾期」之情事，上訴人據而請求此部分之違約金，亦無理由。
㈣又按民法第四百九十三條定作人之瑕疵修補費用償還請求權，因瑕疵發現後一年
間不行使而消滅，又消滅時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第五百十四條第一項、第一百四十四條第一項分別定有明文。查本件系爭工程被上訴人已於八十三年八月一日交付上訴人，而系爭工程之損害發生於000年0月0日及同月十五日之事實，已為兩造所不爭執，斯時上訴人當已發現工作物有瑕疵，被上訴人於八十三年七月卅一日以工長股字第二一四六號函建築師及上訴人申報竣工，請求安排驗收，嗣於同年月三日適逢大雨，致未完成驗收工作，上訴人於八十三年八月一日雖未驗收，但已知被上訴人完工之事實，惟上訴人竟遲至八十五年八月二日始提起本件訴訟，其又未主張有何不能行使權利或時效中斷之事由，茲被上訴人提出時效抗辯，則上訴人依據承攬契約之瑕疵擔保責任向被上訴人為請求，即為無理由。又上訴人主張被上訴人有不完全給付之情事，係以建築師於八十六年四月十八日會勘後，發現仍有一樓以上出風口未定位等項目未施作為其論據，惟該會勘記錄作成之時間距被上訴人完工之時間已間隔約逾二年，而被上訴人一再抗辯本件工程於八十三年八月一日前即已完成百分之百，並經負責監造之建築師洪國峰查驗認定，而於報請正式驗收前，因遭逢八月三日及十五日之二次豪雨，致部分機具設備受有損害，顯無從認定嗣後會勘時所發現之瑕疵，係當時未完成全部工程所致等語。上訴人既無法證明會勘記錄所示未完工之內容，係屬可歸責於被上訴人之事由，則上訴人主張被上訴人有不完全給付或得請求修補該瑕疵之預估損害，亦屬無據。
五、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十五 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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