台灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第三號
上 訴 人 甲○○上 訴 人 乙○○右當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國八十八年十一月十一日臺灣高雄地方法院八十八年度重訴字第二七九號第一審判決，各自提起上訴，上訴人甲○○並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴，及假執行之聲請部分，暨命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○新台幣壹仟萬元，及自民國八十八年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
甲○○其餘上訴駁回。
乙○○之上訴駁回。
第一審關於命甲○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於甲○○上訴部分，由甲○○負擔三分之二，餘由乙○○負擔。第二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由乙○○負擔。
本判決就甲○○勝訴部分，於甲○○以新台幣參佰參拾參萬元為乙○○供擔保後，得為假執行；但乙○○於假執行程序實施前，以新台幣壹仟萬元為甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人（即被上訴人，下同）甲○○起訴主張：兩造於民國八十三年七月二十八日訂立合建契約，被上訴人（即上訴人，下同）乙○○提供其繼承自亡父陳元候之坐落高雄縣○○鄉○○段第七五一、六七一地號土地所有權應有部分各二分之一（下稱系爭土地）與伊合建房屋，約定伊交付保證金新台幣（下同）三千萬元予乙○○，乙○○則應於八十三年十月三十日前辦畢繼承分割登記為其所有及依約履行，如逾期未完成登記，應依合建契約第十一條之約定，退還保證金並賠償甲○○三千萬元；及依第十五條之約定，如乙○○未履行契約，應加倍返還保證金。詎乙○○未依限完成繼承登記，復違約另與訴外人鑫陽建設股份有限公司（下稱鑫陽公司）訂立合建契約，使之申領建造執照，致伊無從再申請核發建造執照建築房屋，違反合建契約第十一條、第十五條之約定，自應依約各給付伊三千萬元之違約金。爰本於合建契約之法律關係，求為命乙○○給付三千萬元並加給法定遲延利息之判決。嗣於本院前審追加主張：上開土地業經法院拍賣，由第三人拍定，乙○○已給付不能等情，本於民法第二百二十六條第一項規定，求為命乙○○賠償所受損害三千萬元既法定遲延利息之判決。
乙○○則以：伊完成繼承登記後，即通知甲○○速辦建屋手續，甲○○以不景氣為由，置之不理。且系爭合建契約第十一條及第十五條所約定者係損害賠償性質之違約金，甲○○未能證明其受有何種損害，不得請求伊賠償。況甲○○未有發包營建工程、進行銀行貸款或委託廣告公司進行房屋銷售等履行系爭合建契約之計劃，無履行合建契約之意，自不得依民法第二百十六條之規定主張所失利益；縱甲○○有營建計劃，因尚未在系爭土地上建築，亦無法以建築物所呈之狀態，如施工品質、建材設備等級等評估營建成本，且營建成本所衍生之利息亦因無實際貸款行為而無法得之，又因無建築實體，無實際之銷售成本及銷售金額，均無從據以預估甲○○獲利金額。另依甲○○執行之進度，最早在八十六年中始可完成建屋出售，自不得以八十四年間完成房屋建築而估定其可得利潤，且房地產市場自八十六年間起已逐漸衰退，甲○○是否得以如期出售成屋並獲有利潤，仍非無疑等語，資為抗辯。
二、原審判決乙○○應給付甲○○三百萬元，及自八十八年四月十四日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回甲○○其餘之訴。甲○○就其敗訴部分聲明不服，求為廢棄原審判決不利部分，命乙○○應再給付甲○○二千七百萬元並加計法定遲延利息，及陳明願供擔保請准宣告假執行；並請求駁回對造之上訴。乙○○則求為判決駁回上訴；就原判決其敗訴部分亦聲明不服，求為廢棄原判決不利部分，並駁回對造在第一審之訴及其假執行之聲請，及陳明願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、甲○○主張兩造八十三年七月二十八日訂立合建契約書，由乙○○提供其繼承之系爭土地與上訴人合建房屋，甲○○已依約分期交付三千萬元之保證金予乙○○，乙○○未依約於期限內即八十三年十月三十日前辦畢繼承分割登記，遲至八十四年五月五日始完成繼承登記為乙○○所有，復於八十四年十一月二十三日另與鑫暘公司就系爭土地訂立合建契約，由鑫陽公司申領建造執照，致甲○○無從申請核發建照以著手建築房屋，及系爭土地迄今仍為空地而未建築房屋，並經法院拍賣，由第三人拍定之事實，業據其提出合建契約書、土地登記簿謄本、高雄縣政府建設局簡便行文表、臺灣高雄地方法院八十六年度易字第五三四號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院八十六年度上易字第二七五五號刑事判決各一件為證（原審卷第七至四十頁），且為乙○○所不爭執，自堪信為真實。至乙○○於本院始主張曾電話通知並以存證信函要甲○○進行建築，為甲○○所拒；未與鑫陽公司另訂立合建契約，亦未有第三人去申請建造執照云云，惟為甲○○所否認，且與前開高雄縣政府建設局簡便行文表所示內容相反，且自陳不能舉證證明（本院卷九十三頁），尚難認為真實。
四、本件兩造爭執事項在於：
（一）系爭合建契約第十一條、第十五條約定違約金之性質為何？
（二）上訴人是否有履行合建契約建築房屋之計劃？
（三）上訴人依合建契約第十一條約定所得請求之損害賠償額為何？
（四）上訴人依合建契約第十五條約定或民法第二百二十六條債務不履行規定所得請求之損害賠償額為何？
五、系爭合建契約第十一條、第十五條約定違約金之性質為何？按民法第二百五十條二項規定：違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。即就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金；前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者則係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務人不於約定時期或約定方法履行時，即得請求，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。經查：（一）本件合建契約書第十一條約定：「甲方（即乙○○）提供乙方（即甲○○）合建之土地係其父陳元侯（已逝）尚未辦理繼承登記之土地，甲方保證於八十三年十月三十日完成繼承登記為甲方所有，如屆期無法完成登記，甲方無息退還保證金新臺幣三千萬元並賠償乙方新臺幣三千萬元。」依該條之約定，已載明乙○○須於約定之期限內辦理繼承分割登記完畢，否則須給付甲○○三千萬元違約金，核屬關係應於適當時期履行債務之約定，其違約金之性質自屬懲罰性違約金。（二）兩造合建契約第十五條約定：「甲乙雙方應切實照約履行，如甲方違約時，甲方除將所收之保證金加倍全部退還（無息）乙方外，同時並須賠償乙方因施工之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用（可由乙方另列清冊），如乙方違約時，甲方得將已收之保證金予已沒收。」及依兩造合約之目的，乃由乙○○提供系爭土地，與甲○○合作建築房屋，由雙方分配取得，據合約約定，乙○○負有交付系爭土地予甲○○整地、建築（合約第七、八條），完成繼承分割登記（合約第十一、十二條）、取得並交付土地證件供申請建造執照等（合約第十二條、第十六條），及辦理基地合併分割、地目變更、會同辦理甲○○分得房屋應有基地面積產權移轉登記（合約第九條）等義務，是則乙○○如有未依契約約定履行義務，甲○○即得據契約第十五條約定以請求賠償，是按之民法第二百五十二條第二項前段之規定，本條應視為因不履行而生損害賠償總額之預定，即屬損害賠償預定性質違約金之約定。（三）乙○○未依約於期限內即八十三年十月三十日前辦畢繼承分割登記，遲至八十四年五月五日始完成繼承分割登記為被上訴人所有，已違反合約第十一條之約定；乙○○復於八十四年十一月二十三日與鑫暘公司就系爭土地另訂立合建契約，使鑫陽公司申領建造執照，致甲○○因基地不能重複使用而未能獲准核發建照，且系爭土地嗣因被查封，為第三人拍定，乙○○已無從交付系爭土地供甲○○建築，業如前述，已違反合約第十五條之約定。從而，甲○○主張依合建契約第十一條之約定，請求乙○○給付懲罰性違約金，及依合約第十五條及民法第二百二十六條債務不履行之規定，請求乙○○賠償其損害，為有理由。
六、甲○○是否有履行合建契約建築房屋之計劃？按民法第二百十六條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有約定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。甲○○就其依本件合建契約支出之整地、鑽探、設計費用等所受損害（積極損害）計三百萬八千二百八十六元，已於另案侵權行為損害賠償事件（原審法院八十六年度重訴字第六四八號）中獲得勝訴判決確定，為兩造所不爭執，而乙○○確有前述違約之事實，則甲○○因乙○○前開違約之事實，另請求賠償所失利益，即非無據。是本院所應審酌者，乃甲○○是否確有履行合建契約建築房屋之計劃，而因乙○○之違約行為，致不能獲取預期之利益？經查：（一）甲○○主張於本建築案之前，曾有與他人合作建築之前例，非第一次有合建計劃，業經其提出建築執照變更設計申請書、結構計算書（本院卷二二八至二四０頁）及完工成屋照片附卷為憑，堪信為真實。（二）甲○○與乙○○簽訂本合建契約後，即依約分期交付乙○○保證金高達三千萬元，為兩造所不爭執，且甲○○於乙○○交付土地後，旋即陸續進行土地測量、除草整地、地質鑽探及委請建築師設計，並提出建造執照之申請，支付相關費用計三百零五萬八千二百八十六元，業據提出地政規費收據、鑽探報告、委任契約書、高雄縣政府建設局簡便行文表等（本院前審卷第七九至九六頁），及原審法院八十六年度重訴字第六四八號確定判決（本院卷一一０頁）為憑，參以乙○○遲至八十四年五月間始完成繼承分割登記，及遲至八十四年十月間始與甲○○同至高修一建築師事務所委託申領建照，並提出身分證影本、簽署委託書及土地使用同意書，經證人高修一證述明確（本院卷七十三頁背面、二四五頁），則甲○○並無延宕不進行合建契約之情，如有拖延，亦是因可歸責於乙○○之情事。從而，堪認甲○○確有依約進行建築之計劃，自有可得預期之利益。
七、甲○○依合建契約第十一條約定所得請求之損害賠償額為何？按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條之規定，以職權酌減至相當數額，惟約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人如能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準（最高法院四十九年台上字第八０七號、五十年台上字第一九號判例、八十六年台上字第一０八四號判決參照）。故不得僅以約定違約金額多寡作為認定是否過高之唯一憑據，應視債務人若能如期履行，債權人可得享有之一切利益為酌定之標準。本件合建契約第十一條約定乙○○若未於八十三年十月三十日以前完成繼承分割登記者，即須賠償甲○○三千萬元之違約金，此舉係在確保合建事宜之如期履行，乙○○遲至八十四年五月五日始完成辦理繼承分割登記，則應就甲○○因乙○○遲延辦理繼承登記之期間 (即八十三年十月三十一日起至八十四年五月四日止) 所得享受一切利益為衡量之標準。再者，乙○○辦理繼承分割登記完畢之時間，與合建工程之進行及完工既有密切關係，詳如前述，故若乙○○依約定於八十三年十月三十日辦理繼承登記完畢，則依合建契約第八條約定應於領取建造執照之日起一個月內開工，於開工之日起四百二十個工作天內建築完竣，故依合理計算，應可於八十五年間完工，而乙○○遲至八十四年五月五日始辦妥繼承登記，致完工期間亦延後半年，惟參諸我國房地產行情於八十四年、八十五年、八十六年間並無明顯起伏波動，及當時放款之利率水準（詳以下鑑定報告，原審卷第九十一頁），本院認甲○○主張此部分遲延給付之違約金三千萬元，實屬過高，衡量一般客觀事實，社會經濟狀況及上訴人因積壓三千萬元工程保證金所受損失等一切情狀，應依職權酌減為三百萬元為當。
八、甲○○依合建契約第十五條約定或民法第二百二十六條債務不履行規定所得請求之損害賠償額為何？
（一）本件經原審法院囑託臺灣省建築師公會，依據合建契約之約定事項，就系爭建物於八十四年或八十五年間完工，甲○○可得之利益若干予以鑑定，經台灣省建築師公會高雄縣辦事處參酌台灣地區營造工程物價指數、八十二年度台灣地區建築造價表、放款利率牌告，及八十四年度房屋預售市場行情總覽等資料，以八十一年至八十六年間房地產持平穩定，中等建材設備透天厝個案營建發包價介於每坪三萬六千元至四萬元之間，計算其營建成本；依八十四年度彰化銀行牌告利率之中間值百分之八．五為基準，計算營建利息；依本案為五樓店舖辦公室透天型態建築，屬澄清湖特定區遊樂商業中心區等，以相近之個案擬製其銷售金額、代銷費用，並依兩造合約關於高級建材之約定，及營建成本利息、土地貸款利息、土地增供稅等負擔之約定，認定本案若於八十四年或八十五年間完成合建房屋，甲○○應有一千九百四十一萬零八百元之稅前利潤，此有台灣省建築師公會高雄縣辦事處八十八年八月五日台建師高縣字第五三號、八十八年十月七日台建師高縣字第六七號函各一件附卷可參（原審卷八八至一０七頁、一四四至一四九頁）。甲○○固引用證人高修一到庭證述，主張若房屋二十四戶建造完成，甲○○可分得十二戶，以當時售價每戶約一千一百萬元或一千二百萬元，可得利益二千八百八十萬元至四千三百二十萬元，利潤約二成至三成等語，惟據證人高修一另於本院陳述：我當時只是依據當時附近的房價、建材等概估，沒有正式算過房子的成本等語（本院卷二四六頁），則其數據自較之公會之鑑定報告粗略，核難以之為認定甲○○所失利益之基準。
（二）按損害賠償性質之違約金，須權利人實際受有損害，始得請求，而約定之違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人如能如期履行時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，已如前述。上開鑑定結果係針對乙○○依約履行合建契約，甲○○於合理工期內完工，且分配之房屋全數銷售完畢所得利潤為評估。惟本院審酌本件並未實際施工，甲○○尚未為營建工程之發包，實際上不須負擔施工建材品質之控管、營造施工之監督、工期之控制，及有關工程、銷售糾紛等風險，甚至此案並無實際履行，其銷售金額、銷售成本並無因應市場機能考驗而呈現，銷售率亦屬未定之數（未銷售則無利潤），及房地產市場其後於八十七年間逐漸衰退（本院卷九十一頁），參酌前開公會於鑑定報告所附銷售行情總覽類似個案之銷售率（原審卷九九至一０三頁），及甲○○因本件合建契約所受積極損害，包括鑑界、整地、建築師費用等計三百萬八千二百八十六元（業經判決確定，詳如上述）等一切情狀，認兩造約定之違約金顯屬過高，應依職權酌減為一千三百萬八千二百八十六元為當，扣除已經判決部分，乙○○尚應給付甲○○一千萬元。
九、綜上，甲○○依據兩造合建契約第十一條請求乙○○給付懲罰性違約金三百萬元；依合建契約第十五條約定，請求乙○○給付一千萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審關於上開應准許部分，於三百萬元範圍內，判命乙○○給付，並為假執行之宣告，並無違誤；超過三百萬元部分，為甲○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，自有未洽。甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開甲○○敗訴部分，原審駁回甲○○之訴，及原判決命乙○○給付部分，均無違誤，兩造上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就甲○○勝訴部分，核無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額後宣告之，至甲○○敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回之。
據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由；乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 許明進~B2 法官 李炫德~B3 法官 謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官 鄭翠芬中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。