臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度重上更㈣字第五號
上 訴 人 丙○○○
甲○○被 上訴 人 乙○○右當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十二年六月三十日台灣高雄地方法院八十一年度重訴字第二六○號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外），廢棄。
被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號旱面積○‧六八九○公頃，於民國六十三年六月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號旱地面積○‧六八九○公頃（下稱系爭土地，重測○○○鄉○○○段二一三、二一三之一、二一三之三、二一三之四地號），原為訴外人即兩造之兄弟曾源宗所有，曾源宗於民國五十二年間，因與家人不睦而離家出走，迄至六十三年間仍行蹤不明。被上訴人與其兄即原審被告曾源福竟利用曾源福保管曾源宗身分證、印鑑之便，先以遺失為由，向高雄縣鳳山地政事務所申請補發系爭土地所有權狀，繼於六十三年三月二十日偽造曾源宗與被上訴人間土地買賣契約書，將系爭土地於同年六月二十五日辦理所有權移轉登記為被上訴人所有。且系爭土地當時係農地，被上訴人並無自耕能力，其所有權之移轉亦屬無效。而曾源宗嗣經原審法院以八十一年度亡字第六九號判決宣告其於六十二年十月二十五日死亡，被上訴人上開與曾源宗所訂系爭土地買賣所有權移轉契約書，顯然有無效之原因。因曾源宗未婚且無子嗣，其遺產即系爭土地應由其父曾石琴及母曾朱連對繼承；曾朱連對、曾石琴復相繼於六十四年一月十一日及八十年九月七日死亡，系爭土地即應由兩造與曾源福及曾鸞英（已死亡）共同繼承。茲曾源福、曾鸞英不同意行使共有人之權利，伊自得單獨行使除去妨害請求權，求為命被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，經最高法院第四次發回更審，其上訴聲明：㈠原判決除已確定部分外廢棄。㈡被上訴人應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○號旱面積○‧六八九○公頃，於六十三年六月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。（至上訴人於原審另請求協同辦理分割登記部分，於本次更審前經本院更一審判決其敗訴，未據上訴人聲明不服；及上訴人另請求交付土地部分，於本次更審前經本院更二審判決其敗訴，上訴人亦未聲明不服；及上訴人另請求辦理繼承及分別共有登記並分割共有物部分，業經最高法院判決敗訴而均告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人提起本件訴訟，未得全體繼承人之同意，依民法第八百二十八條第二項之規定，其當事人不適格。系爭土地為曾石琴購置，信託登記於曾源宗名下，於六十三年間，系爭土記已變更為工業區，買受人無須具有自耕能力證明，曾石琴經曾朱連對及曾源宗同意，將系爭土地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予伊，於法自無不合等語，資為抗辯。其於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查兩造之父曾石琴、曾朱連對生有四子二女，依序為長子曾源福、次子即上訴人甲○○、三子曾源宗、四子即被上訴人乙○○、及長女曾鑾英、次女即上訴人丙○○○，而系爭土地係於六十三年六月二十五日以買賣為原因由曾源宗將所有權移轉登記予被上訴人之事實，業據上訴人提出戶籍謄本及土地登記簿謄本為證（原審卷第一八頁至二三頁），並為兩造所不爭，自堪信實。惟兩造各執前開情詞，是本件應審酌者為：㈠上訴人提起本件訴訟，其當事人之適格有無欠缺？㈡系爭土地係曾源宗所有，抑係曾石琴所有而信託登記於曾源宗名下？㈢被上訴人取得系爭土地所有權之效力如何？爰分述如後。
四、經查：
（一）上訴人提起本件訴訟，其當事人之適格有無欠缺？按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟公同共有人僅存二人，一人所在不明，事實上無從得其同意，或因公同共有物被一部分公同共有人為移轉失權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包括處分時或處分後同意處分之人）以外之公同共有人全體之同意時，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人適格有所欠缺（最高法院三十七年上字第六九三九號著有判例及最高法院八十二年度台上字第二三五三號判決可參）。且當事人是否適格，應以當事人主張之事實為形式上審酌，而非以法院審理之結果為斷，本件依上訴人之主張，系爭土地原為訴外人曾源宗所有，曾源宗於八十一年間經法院宣告六十二年十月二十五日死亡，因曾源宗未婚且無子嗣，其遺產即系爭土地應由其父曾石琴及母曾朱連對繼承，曾朱連對、曾石琴復相繼死亡，系爭土地即應由兩造與曾源福及曾鸞英共同繼承，則依上訴人之主張，上訴人亦為共有人之一，被上訴人辯稱上訴人對於系爭土地無任何權源存在，其提起訴訟為當事人不適格，尚不足採。又上訴人關於公同共有物權利之行使，固應得公同共有人之同意，惟兩造間利害關係相反，及曾源福、曾鸞英均不同意與上訴人共同起訴，為兩造所不爭，且上訴人於原審一併以曾源福、曾鸞英為對造，請求協同辦理分割登記、交付土地、繼承及分別共有登記並分割共有物等訴部分，於本件更審前經歷審分別判決上訴人敗訴而均告確定，上訴人事實上已無從得其他公同共有人全體之同意，是其逕行提起本件訴訟，尚難認其當事人之適格有所欠缺。
（二）系爭土地係曾源宗所有，抑係曾石琴所有而信託登記於曾源宗名下？⑴上訴人主張系爭土地係其父曾石琴（於八十年九月七日死亡）於三十六年間所
購置，於四十一年間信託登記為朱豹名義，於四十六年間因分產而登記為曾源宗所有之事實，業據提出土地登記簿謄本可佐（原審卷五九至八五頁），並據證人曾石琴於八十年四月十六日在臺灣高雄地方法院檢察署八十年度偵字第一一八二七號偽造文書案偵查中供述：曾源宗於五十二年間離家時，並沒有和家裡人吵架，因財產我已分好了等語（原審卷一二五頁背面），業經本院調取該偵查卷核閱屬實（偵查卷節本影印外放）；證人即兩造之舅父朱豹於原審亦證述：系爭土地是我姐夫曾石琴買的，登記我名下，因為那時要平均地權所以登記我名下，後來因他們要分家產，所以這地分在曾源宗名下，．．．曾石琴有四個兒子，大家都有分到土地等語（原審卷二七七頁背面、二七八頁正面），核與曾石琴所證一致，被上訴人亦不否認其長兄曾源福於四十六年間及其於五十年間（高中時期）各分得土地、店舖，足徵曾石琴與朱豹所證分產之事，洵非無據。被上訴人辯稱證人曾石琴所謂「財產我已分好了」係指五十六年十一月二日分產同意書之分產行為，則與證人曾石琴所述曾源宗於五十二年離家時，其財產已分好之文意不符，自無足取。
⑵且曾石琴於五十六年十一月二日書立分產同意書，亦將系爭土地分與曾源宗所
有之情，為兩造所不爭，並有同意書在卷足憑（原審卷第三一一頁至第三一三頁）。被上訴人雖抗辯該分產同意書係為贈與契約，以受贈人允受始生效力，受贈人曾源宗迄未簽名蓋章表示收受，該分產同意書自不生贈與之效力，且分產同意書就其兄弟先前登記之不動產，均有所調整，則系爭土地於四十六年以曾源宗名義登記之行為，應為信託登記云云。惟證人曾石琴既證述曾源宗於五十二年離家時，財產已分好，系爭土地並登記為曾源宗名義，即業經曾源宗所允受，而生贈與之效力，而事後於五十六年之分產同意書僅為確認性質而已，縱被上訴人兄弟所分得之不動產有所調整，亦不足認定系爭土地前所為之移轉登記行為即為信託登記。
⑶再者，曾源宗是否曾使用收益系爭土地，是否保管所有權狀、印鑑章等物品，
乃其如何管理其所有物之問題，況其於五十二年間離家出走，迄無音訊，自無可能再使用收益系爭土地，或攜帶所有權狀、印鑑章等物離開，殊難遽而認定即為信託登記。是上訴人主張系爭土地為其父分產贈與曾源宗等語，堪信為實。被上訴人所辯系爭土地為曾石琴所有，信託登記予曾源宗云云，自無可取。
（三）至被上訴人取得系爭土地所有權之效力如何？⑴曾源宗自五十二年間離家出走迄無音訊，生死不明，業經原審被告曾源福及證
人曾石琴於上開偽造文書案偵查中分別陳述明確（原審卷一二三頁反面、一二五頁反面），且經原審法院以八十一年度亡字第六九號民事判決宣告於六十二年十月二十五日死亡之事實，有該民事判決在卷可稽（原審卷二八頁），並經本院更二審調閱該案卷查明屬實，該死亡宣告在未經依法撤銷以前，被上訴人不能空言否認其效力，是其抗辯曾源宗未申報失蹤，亦未於六十二年間死亡，及甲○○於另案中自認系爭土地為曾源宗親自辦理移轉登記云云，與上開死亡宣告之民事判決不符，並不足採。
⑵上訴人主張被上訴人與曾源福於曾源宗失蹤期間，竟於移轉登記與被上訴人前
，申請權狀補發，於六十三年三月二十日偽造曾源宗與被上訴人間土地買賣契約書，進而將系爭土地於同年六月二十五日辦理所有權移轉登記為被上訴人所有，而系爭土地權狀為曾石琴所保管，曾石琴自不可能申請遺失補發，故顯非為曾石琴所處分云云，惟曾源宗雖於五十二年即失蹤，並無於六十三年與被上訴人訂立買賣契約之可能，然證人曾石琴於上開偽造文書案偵查中於七十八年十月十三日、同年十一月二十五日、七十九年四月二十七日、八十年四月十六日歷次出庭均證述：「我先妻生病，花了不少錢，我沒錢，以公告地價賣給乙○○（指賣系爭土地）」、「我辦的，印鑑證明也是我去領的」、「是委託曾玲玉之夫去請代書辦的」等語（本院重上更㈣卷第五三頁至第五六頁，及外放偵查卷節本影本）。參諸原審被告曾源福亦陳明：曾源宗離家出走後，印鑑放其父曾石琴處（原審卷三六七頁）等情，曾石琴既保管失蹤人曾源宗之印鑑，則曾石琴證稱其請領曾源宗印鑑證明，並授意代書辦理系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，無悖常情，堪信為真。上訴人以系爭土地移轉登記與被上訴人時，並無公告地價，證人曾石琴上開證詞係為被上訴人脫罪所為之迴護之詞云云，並提出高雄縣仁武鄉地政事務所函為證（本院重上更㈣卷第三二頁），惟本件移轉登記與被上訴人為六十三年之事，距證人曾石琴於七十八年、七十九年間偵查作證時已相隔十餘年，其對當年價格如何訂立記憶不清，乃屬常情，究不得因此而認其證言全不可採。又上訴人復以曾石琴當時為左營地區之大富翁，不可能缺錢為妻子醫病云云，並提出曾石琴之不動產資料為據，惟不動產尚未出賣取得價金前，無從據以醫病，另曾石琴提供假扣押擔保金係七十八年之事，均無從證明曾石琴於六十三年間無缺現金為妻子醫病，所主張尚難採取，是自不得認曾石琴上開所證係其辦理移轉登記與被上訴人一節有何不實。是則，縱使被上訴人曾就系爭土地之所有權狀遺失申請補發，亦難謂本件所有權移轉登記係被上訴人所偽造，是上訴人此部分主張尚難憑信。
⑶按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認即生效力，無權利人
就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效，固為民法第一百十八條第一項、第二項前段所明定。本件曾石琴以曾源宗名義所為之處分，因曾源宗未婚無子嗣，此為兩造所不爭，曾源宗既經法院於八十一年間宣告其於六十二年十月二十五日死亡，自無從承認上開無權處分行為，而系爭土地自應溯及自其死亡時由其父曾石琴、母曾朱連對繼承，而曾石琴與曾朱連就系爭土地尚未辦理繼承登記，應屬公同共有，則曾石琴就系爭土地僅取得公同共有之權利，依民法第八百二十八條第二項之規定，公同共有物之處分，應得公同共有人全體之同意，而曾朱連對復於六十四年一月十一日死亡，就曾石琴上開無權處分，亦已無從為承認之意思表示，自難謂曾石琴所為上開處分行為自始有效。
⑷被上訴人雖另辯以曾石琴係經曾朱連對同意，將系爭土地以買賣為原因，移轉
所有權登記與伊云云，並舉原審被告曾源福所陳：系爭土地係曾石琴信託登記予曾源宗，曾石琴於六十三年間對曾源宗終止信託關係，並徵得曾朱連對同意後，將系爭土地處分移轉登記與被上訴人等語（原審卷一三０頁至一三二頁）為證。惟查，上訴人於原審起訴時即主張被上訴人與證人曾源福「覬覦系爭土地，遂利用曾源福保管曾源宗印鑑、身分證之便，夥同乙○○先以遺失所有權狀為由，以曾源宗名義申請鳳山地政事務所補發所有權狀後，於民國六十三年三月二十日偽造曾源宗、乙○○間土地買賣契約書．．．」（原審卷第四頁），是上訴人與曾源福利害關係相反，曾源福所為上開答辯尚難遽予採憑。且曾石琴於上開另案偵查中並未言及其妻曾朱連對同意其處分系爭土地之事，而系爭土地原係曾源宗所有，則曾石琴於六十三年將系爭土地移轉登記予被上訴人時，曾源宗尚未經死亡宣告，是當時曾石琴自無徵得曾朱連對同意之必要，故原審被告曾源福上開所陳情節，難能憑信。再者，曾石琴雖證稱其妻曾朱連對因生病需款醫治，而出賣系爭土地與被上訴人一節，縱屬實在，惟被上訴人係曾朱連對之子，依法本即對曾朱連對負有扶養義務，是被上訴人出資以供曾朱連對就醫，乃為履行其法定扶養義務，自難認以變賣系爭土地為扶養義務之代價，是不得因此而推定曾朱連對同意曾石琴出賣系爭土地與被上訴人。準此，被上訴人所辯曾石琴係經曾朱連對同意云云，自不足取。
⑸至曾石琴就系爭土地之處分行為，既因曾源宗、曾朱連對之死亡而不生效力，
其與被上訴人所為之買賣行為即已屬給付不能，上訴人僅繼承其債務不履行責任，自無從負有移轉登記之義務。
⑹另被上訴人辯稱本件系爭土地移轉登記已達二十餘年，請求權時效業已消滅云
云，惟系爭土地目前仍登記為被上訴人所有，對上訴人所有權之妨害行為仍持續發生，自無罹於時效消滅之可言。又被上訴人再以本件地政機關核准登記係屬行政處分之公法行為，並非民事訴訟審理之標的云云。然登記錯誤固應循行政程序以資救濟，而本件登記本身並無錯誤，乃係據以登記之實體法律關係所生爭執，自應為民事訴訟審理之範圍，被上訴人之抗辯核不足採。
（四）至上訴人另以被上訴人於承受系爭土地時，未具備自耕能力，就系爭土地本於買賣原因所為之所有權移轉，應屬無效，一併訴請被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記部分，本院認與判決結果即無影響，故不再審酌認定。
五、綜上所述，曾石琴於曾源宗失蹤期間所為系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之行為，未經權利人之承認，確定不生效力。系爭土地仍屬曾石琴、曾朱連對公同共有。曾朱連對、曾石琴已分別於六十四年一月十一日、八十年九月七日死亡，有戶籍謄本可考（見原審卷第二０、二一頁），系爭土地應由其子女甲○○、丙○○○、乙○○、曾源福、曾鸞英共同繼承，曾鸞英於八十五年八月三十日死亡，郭淑美、郭旭東、郭廷奎為其繼承人（最高法院八十六年台上字第０一七九一號卷第六０、六一頁），共同繼承曾鸞英對系爭土地之應繼分，而與甲○○、丙○○○、乙○○、曾源福公同共有。曾石琴所為系爭土地所有權移轉契約之處分行為既不生效力，其與被上訴人所為之買賣行為即已屬給付不能，上訴人僅繼承其債務不履行責任，自無從負有移轉登記之義務。是被上訴人基於該所有權移轉契約而取得系爭土地之所有權，即屬侵害他共有人之權利，上訴人本於所有權之除去妨害請求權，請求被上訴人塗銷本件以買賣為原因之所有權移轉登記，洵屬正當，應准許之。原判決為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於本院前揭認定不生影響，無庸再予審究，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2 法官 吳登輝~B3 法官 魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 三十 日~B法院書記官 林采瑩附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ