臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第一○五號
上 訴 人 高雄縣岡山鎮農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱明政律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 吳秋麗律師複 代理人 吳俊昇律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年四月十六日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一六○八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年四月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾參萬元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人提起附帶民事訴訟，於附民狀內對於上訴人主張依侵權行為及請求返還消費寄託（見高雄地方法院九十年附民二○四號第三頁附民狀第六項所載），雖依返還消費寄託法律關係請求部分，於本件附帶民事訴訟中提起為不合法，但該事件移送民事庭後，被上訴人於原審辯論時另又主張依侵權行為及消費寄託請求（見原審卷第二百六十二頁），顯見被上訴人已於民事庭另追加消費寄託之法律關係請求，並由原審就此部份命被上訴人補繳裁判費而併予審理，自無不合。
二、被上訴人主張：曾同賓係上訴人高雄縣岡山鎮農會之職員，負責辦理活期儲蓄及定期存款等業務，竟於民國八十七年七月七日，將其因擔任岡山鎮石潭里代天府（下稱代天府）會計，而持有由代天府主任委員石大目所交付以被上訴人名義存款之存摺及印章，在未經被上訴人之同意下，盜用被上訴人之印章於取款憑條，而利用其為上訴人職員之職務上機會，持向上訴人提領被上訴人活儲帳戶內之存款新台幣（下同）四十三萬元。曾同賓另於同年九月二十五日，又將其持有被上訴人名義之三百萬元定期存款單，利用其為上訴人職員職務之機會，擅自以被上訴人名義辦理質押借款二百七十萬元，並據為己用。爰依侵權行為及消費寄託契約之法律關係提起本訴，聲明求為：上訴人與曾同賓應連帶給付被上訴人三百四十三萬元，及其中三百萬元，自八十六年七月五日起至清償日止，按約定年利率即年息百分之六點四計算之利息，並自八十九年七月六日起至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之利息，其餘四十三萬元部分，自附帶民事訴訟起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保為假執行宣告之判決。（原審判決就曾同賓部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未據上訴，而告確定）於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人岡山鎮農會則以：上訴人與被上訴人訂立之消費寄託契約，僅負審查取款憑條上被上訴人之印章及存摺是否與留存印鑑相符，而曾同賓用以提領四十三萬元之取款憑條上之被上訴人印章及存摺均為真正，上訴人給付存款予曾同賓並無任何過失，已對被上訴人發生清償效力，另曾同賓以被上訴人之三百萬元定期存款質押借款二百七十萬元部分，該質借業務並非曾同賓所承辦，上訴人亦無任何過失，又被上訴人三百萬元定期存款債權之本息已屆期，並與所借二百七十萬元借款債務所積欠之本息抵銷後，其餘所剩之金錢，仍存於被上訴人之帳戶內，被上訴人可自行領回。又本件曾同賓係有權代理被上訴人，若非有權代理，亦有表見代理之適用，是被上訴人對伊並無系爭存款債權存在，自不能向上訴人請求返還等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回及假執行之聲請駁回。㈢如受不利益之判決，願供擔保請求宣告假執行。
四、被上訴人主張曾同賓於八十七年七月七日，向岡山鎮農會提領被上訴人活儲帳戶內之存款四十三萬元，另於同年九月二十五日，又將其持有被上訴人名義之三百萬元定期存款單，以被上訴人之名義向上訴人辦理質押借款二百七十萬元等情，業據提出活期儲蓄存款取款憑條、定期存款單、存款單質押借據及借款申請書為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張曾同賓係盜用被上訴人之印章於取款憑條上領取四十三萬元，曾同賓亦同時為上訴人農會之承辦人員，故不發生清償之效力，另曾同賓係偽造被上訴人之名義簽立借據質借，且依上訴人內部之規定質借須定期存單之本人親自辦理，本件並非被上訴人親自辦理，故無表見代理之適用等語。上訴人則認本件係被上訴人概括授權曾同賓辦理，並不知曾同賓盜用印章冒領與冒用名義質借之情形，縱使曾同賓無權代理，亦有表見代理之適用，被上訴人應負授權人責任等語。是本件之爭執點應在於㈠曾同賓提領被上訴人活儲帳戶內之存款四十三萬元，上訴人是否發生清償之效力？㈡曾同賓另以被上訴人名義質押借款二百七十萬元，是否有權代理？是否有表見代理之適用？
五、曾同賓提領被上訴人活儲帳戶內之存款四十三萬元，上訴人是否發生清償之效力？查，曾同賓於刑事偵查調查局調查中供稱：因為我在七十三年九月間即擔任岡山鎮石潭里代天府會計至八十九年九月底，由於該廟會重建委員會有一筆為三百萬元款項，主任委員石大目要我以我堂弟曾榮昆（即被上訴人）名義，於八十六年七月五日在岡山農會協榮辦事處辦理定存。在我辦妥定存手續後，由於定存單始終由我在保管，我在缺錢的情況下，於八十七年九月二十五日私下將之持向該辦事處定期經辦人楊溪明處辦理質押借款二百七十萬元。另在八十七年七月二十七日，我又動用了主任委員石大目所指定利用乙○○名義存入代天府款項之活期儲蓄存款帳戶存款四十三萬元。在八十八年間，我為了應付石大目的查帳，才利用農會會務股總務董志宏保管空白定存單不注意時，拿了一本一百張空白定存單，取其中兩張自行製作成票額分別為三百萬及四十三萬元之偽造定存單交給石大目等語。（見原審卷第八十九頁）又供稱：我在八十七年九月二十五日辦理三百萬元定存質借手續後，該筆款項依規定轉入乙○○於本會之帳號一七八四七一帳戶內，由於乙○○的印章及存摺都是由我保管，我在同日，將款項分成、、、二筆款項各存入我太太及表姊設於岡山農會的帳戶內，另一筆四十三萬元挪用款項，則由我直接以提款條提領現金使用。（見原審卷第八十九頁）。且乙○○於警訊中陳稱：我記得於八十六年七月份，我姑丈石大目向我稱其因擔任石潭里代天府廟主任委員，而負責保管廟內公基金，欲至岡山農會開戶定存，但若以其名義定存則無法領取老人年金，故而經我同意以我的名義至岡山農會設立帳戶定期儲蓄存款，復於八十六年七月五日定期存款新台幣三百萬元，又於八十七年七月二十七日定期存款新台幣四十三萬元、、、。又陳稱：當初我並未親自前往辦理，我是將我所有身份證及印章交由姑丈石大目前往辦理的、、、。（見原審卷第八十
三、八十四頁）。顯見曾同賓於保管乙○○之存摺印章之機會，而盜用該印章於取款憑條提領四十三萬元現金之事實，堪予認定。又按乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係，第三人持真正存摺並在取款憑條上盜蓋存款戶真正印章，持向金融機關提領存款，金融機關不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權人之準占有人清償，依民法第三百十條第二款規定，對存款戶有清償之效力，此有最高法院七十三年度第十一次民事庭會議決議可供參酌。然若第三人持真正之存摺及盜用存款戶真正印章，至金融機關提領存款，而金融機關明知其係冒領而仍如數給付時，因其並非善意向債權人之準占有人為清償，對存款戶並不生清償之效力。又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，為民法第二百二十四條前段所明定。本件曾同賓所用以提領四十三萬元之存摺、印章均為真正，為兩造所不爭執，然此部分提領行為並未經被上訴人同意，亦為曾同賓於刑事案件中所坦承，況依取款憑條所示，曾同賓為該領款之經辦驗印人，此為上訴人所不爭執，曾同賓既已明知其未經被上訴人或石大目之同意及授權而盜用印章冒領，曾同賓當時承辦該業務，亦知悉該提款人盜用印章冒領之事由，則依前開條文規定，應認上訴人對於其承辦人員之明知本件係冒領而仍為給付之行為，應負同一責任，是上訴人所為之給付，對被上訴人即不生清償效力，則被上訴人自得依消費寄託之法律關係，請求上訴人返還四十三萬元本息，至為明確。至於證人石君賢即上訴人職員雖到庭證稱：客戶到農會領錢時要填寫取款條、書寫領款金額，填寫帳號、領款日期，蓋留存印鑑，然後交給活期性主辦人員曾同賓驗印，再給電腦操作人員輸入，輸入之後再交給主任核章之後再交給出納付款。本件經辦人員是曾同賓，我負責出納，我不記得錢是否交給曾同賓，因為時間已經過五年多了。（見本院卷第七十頁）。則不論提領款最後還須經主管複核，再由出納付款，均不影響經辦人員是曾同賓，而其知悉本件為盜領之事實，是證人石君賢之證詞不得作為有利上訴人之認定。
六、曾同賓另以被上訴人名義質押借款二百七十萬元，是否有權代理？是否有表見代理之適用？
㈠、查，依上開曾同賓所述，顯見係曾同賓冒用被上訴人之名義持三百萬元之定期存單向上訴人質借二百七十萬元，應屬無權代理，亦有三百萬元之定期存單、存款單質借據、借款申請書各一份為證，堪信為真。次查，上開質借之承辦人員並非曾同賓，而係上訴人之職員楊豐燊（即楊溪明），業據證人楊豐燊到庭證稱：曾同賓當天說他休假，他到農會說要辦理乙○○的定期存單借款。申請書是我拿給他寫的，他當場就寫借款申請書，存款單質押借據，自己寫上乙○○的名字為借款人。我要核對印章、定期存單號碼及騎縫章，他全部拿出來，我核對正確後，就交給盧芳俊對保，經過他核對印鑑章正確後，我就依一般慣例可以質借九成辦理放款。轉入乙○○（即被上訴人）活儲的帳戶。又證稱：存單、存摺、印鑑都是真的，我們就認為存款人有委託持有人辦理質借，而且款項也是存入本人帳號。、、、且沒有辦理掛失，東西都交給人家，我們認為本人有委託該人來辦理，否則怎麼有這些東西等語（見本院卷第七十一、七十二頁）。而本件之借款與一般借款有所不同，本件依「存款單質押借款」上已明確表明為「茲提供後列存單交由岡山鎮農會設定質權向貴會借到新台幣二百七十萬元並約定條件如左」，借款人、對保人存單明細表內並有被上訴人留存於岡山農會之印鑑章，顯見本件之借款係拿定期存單借款，堪信為真，則被上訴人將印鑑章、存摺、定存單皆交給曾同賓，而被上訴人於八十六年七月五日亦係委由曾同賓辦理該定期存單存款，已如前曾同賓所述，而本件質借時間為八十七年九月二十五日，距離辦理定期存款存單已距一年二月有餘，且上訴人係將質借之款項二百七十萬元匯入被上訴人之帳戶，而以曾同賓長期持有被上訴人之定期存單，印鑑章、存摺，並因而可將質借之二百七十萬元自被上訴人帳戶中領走，顯見上訴人主張被上訴人有以自己之行為表示以代理權授與他人之表見代理事實，應可採信，被上訴人自應依民法第一百六十九條之規定，負授權人之責任。
㈡、被上訴人雖稱：依上訴人農會信用部放款辦法第六點規定「每筆放款之貸放，應由借款人或同戶內親屬親自辦理，並以轉帳入各該當事人活期性存款帳戶內為原則」之規定，已排除第三人代理人之適用，除同戶內親屬代理外，其餘非同戶內親屬均不得代理，且申請質借人限於原存款人，業經財政部修正發布定期儲蓄存款質借及中途解約辦法第二條規定甚明，是關於定期存款之質借，不依法定方式為無效，即無代理之適用，自無表見代理之適用可言云云。惟查，依上訴人所規定之農會信用部放款辦法第六點規定「每筆放款之貸放，應由借款人或同戶內親屬親自辦理，並以轉帳入各該當事人活期性存款帳戶內為原則」，應係其內部原則性之規定，而定期存單為有價證券，亦屬表彰有定期存款之債權憑證，故可以該存單來質押借款，金融業者為避免該存單為第三人冒用質借，雖原則上須借款人本人或同戶內親屬親自辦理之規定，惟並非排除非本人即不得辦理質借之情事，故以原則規定之。本件曾同賓於八十六年七月五日親自辦理本件定期存款，而於八十七年九月二十五日又持有上訴人之印鑑章、存摺、定存單，來辦理質借，被上訴人之行為有前述表見代之事實，而有表見代理之適用，已如前所述，上訴人內部原則性之規定，並無排除民法表見代理之適用；另財政部修正發布定期儲蓄存款質借及中途解約辦法第二條雖有規定申請質借人限於原存款人。惟該規定亦係表示質借人須以本人名義質借，並無排除民法本人授權代理或表見代理之適用，準此，被上訴人此部份之辯解，尚難採酌。
㈢、被上訴人又稱：本件之定存單自始即在石大目所持有中云云。惟查，被上訴人所持有之定期存單存單號碼為一四四九○二號，其中有股員洪清珍之簽名蓋章，惟經證人洪清珍到庭證稱：我只是專員沒有權利在定存單上簽名、蓋章，這張定存單上的簽名、蓋章不是我的字跡等語。（見本院卷第一三○、一八二頁），且曾同賓於上開調查筆錄內亦證稱：在八十八年間，我為了應付石大目的查帳，才利用農會會務股總務董志宏保管空白定存單不注意時，拿了一本一百張空白定存單，取其中兩張自行製作成票額分別為三百萬及四十三萬元之偽造定存單交給石大目等語。再參酌石大目於本院審理中到庭證稱：這份存單是曾同賓八十七年拿給我的，日期已經忘記了。三百萬元是八十六年存入，他當時沒有拿給我，經過一年才拿定存單給我。八十七年時，我有告訴曾同賓，說八十八年度理監事要來查帳，叫他八十七年拿給我，詳細日期不記得了。當時不知道定存單是否真正等語。（見本院卷第一三一頁）。是依上開證人所述，顯見被上訴人現持有之定期存單係曾同賓事後為應付石大目的查帳所偽造交付給石大目，堪予認定。則被上訴人所持有曾同賓所偽造之定期存單，即不能主張該偽造定期存單之權利，被上訴人此部分之主張，亦不足採。
㈣、被上訴人復主張：上訴人於第一審未主張表見代理，於上訴第二審不得再提出新攻擊防禦方法云云。惟查上訴人於第一審已主張被上訴人將其存摺、印章、定存單均交由曾同賓保管之事實（見原審卷第一八一之二頁）則依民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定，對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充者，得提出新攻擊防禦方法。本院認上訴人於第一審，既以提出上開主張則其於本院就該主張認有表見代理之適用，應認係對於第一審已提出之攻擊防禦方法為補充，於本院仍得主張之，被上訴人此部分之主張，尚難採酌。
七、從而，被上訴人依消費寄託之法律關係，請求上訴人給付四十三萬元，自附帶民事起訴狀繕本之翌日即九十年六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。又被上訴人基於侵權行為與消費寄託之法律關係，請求上訴人給付三百萬元部分，及自八十六年七月五日起至八十九年七月五日止，按約定利率即年息百分之六點四計算之利息，並自八十九年七月六日起至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之利息，因本件有表見代理之適用，被上訴人應負授權人之責任，即應負向上訴人借款二百七十萬元之返還該借款之責任，上訴人自無庸負侵權行為責任，且該借款已至清償期，被上訴人未受清償，上訴人於九十年四月三十日行使抵銷，合計利息為二十七萬二千六百七十二元，違約金為二萬七千一百四十七元，與本金二百七十萬元，合計為二百九十九萬九千八百一十九元，有上訴人所提出之收支傳票二紙附卷可參（見本院卷第二○四、二○五頁），而上訴人係於應返還被上訴人之定期存款內扣除上開金額，剩餘之金額現仍於被上訴人之帳戶內，可由被上訴人自行提領，上訴人已返還被上訴人之定期存單之存款，是被上訴人請求上開三百萬元與利息，顯屬無據，為無理由，應予駁回，及其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄此部份判決，並駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 周慶光~B3 法 官 沈建興正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 林明威附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。