臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第一一六號
上 訴 人 丁○○
庚○○丙○○戊○○訴訟代理人 許惠珠律師
徐建光律師蘇精哲律師共 同複代 理人 劉家榮律師被 上訴人 聯信商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○
己○○林展義律師當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月九日台灣屏東地方法院九十一年度訴字第六六六號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年一月六日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：因上訴人丁○○（原名為許金線）擔任其配偶即上訴人庚○○之連帶保證人，由庚○○於民國八十九年三月二十八日向被上訴人（原為保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社，於八十九年七月一日改制為聯信商業銀行股份有限公司）分別借款新台幣（下同）三百萬元，三百五十萬元及三百五十萬元，依序約定一０九年三月二十八日、九十年三月二十八日及九十六年三月二十八日到期清償，利率依年息百分之九‧四八、百分之九‧四五及百分之九‧四二計算，利息均應按月繳付，如一次未繳，視為全部到期，借款人及連帶保證人均喪失分期攤還之權利。並應另給付被上訴人逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者按上開利率百分之二十計算之違約金。上訴人庚○○就前揭三筆借款，分別自九十年三月二十八日、四月二十八日、五月二十八日起未按期繳付本息，除已攤還部分本金外，其餘本金均未清償，合計積欠被上訴人本金六百八十七萬零六百五十元。被上訴人並曾對上訴人庚○○及丁○○提起訴訟，經原審法院判決勝訴。被上訴人另以拍賣抵押物裁定為執行名義，執行拍賣上訴人庚○○所提供設定抵押權予被上訴人之不動產（即坐落屏東市○○段○○○○號土地及其上四０七四建號建物），於九十一年四月二十九日拍定分配受償本金三百三十三萬三千八百二十二元及利息六十四萬四千零九十六元，上訴人庚○○與丁○○對被上訴人尚負有本金三百五十三萬六千八百二十八元，違約金八萬四千九百十九元，及自九十一年四月十三日起至清償日止，其中本金十萬四千零八元，按年息百分之九‧四二計算之利息，其中本金三百四十三萬二千八百二十元按年息百分之九‧四五計算之利息等連帶債務。乃上訴人丁○○及其妹即上訴人丙○○（原名為許樹花）明知上情，於上訴人庚○○開始延滯繳付本息時，即於九十年四月二日將其所有坐落屏東縣屏東市○○段四七之八地號土地及其上建物即同段三九六建號，門牌號碼屏東縣屏東市○○路一六之三號（以下簡稱系爭不動產）在上訴人丙○○對丁○○並無實際資金往來之情形下，通謀以虛偽之意思表示設定之二百五十萬元第二順位抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予丙○○，嗣又於同年四月二十五日通謀虛偽為買賣之意思表示，以上訴人丁○○及庚○○為出賣人分別於同年月二十五日及二十八日將系爭不動產出賣與上訴人戊○○。因上訴人蔡和明與丁○○為前開設定抵押、買賣、移轉行為時，已無力清償其對被上訴人之債務，其前開行為已損害被上訴人之債權，為此爰依民法第二百四十四條、第一百十三條之規定，請求判決：㈠確認上訴人丁○○與丙○○就系爭不動產向屏東縣屏東地政事務所以九十年屏登字第四０九號所為權利價值二百五十萬元之抵押權設定登記所擔保之債權不存在。㈡上訴人丙○○應將前項抵押權登記塗銷。㈢確認上訴人丁○○、庚○○與上訴人戊○○於九十年四月二十五日就系爭不動產之買賣關係不存在。㈣上訴人戊○○應將屏東縣屏東地政事務所分別於九十年五月二十八日及九十年五月二十五日就系爭土地、建物所為之移轉登記塗銷。上訴人則以：上訴人丙○○自十九歲起即自營髮廊，收入平穩，因上訴人丁○○購屋貸款，每月需繳納六萬餘元之本息，而其二人為姊妹，故於八十六年起，將每月收入扣除自用後餘款借給上訴人丁○○繳納本息。截至九十年四月間已陸續借了五年共二百多萬元，雙方並同意借款以二百五十萬元計算。並於九十年四月二日辦理抵押權設定，同年四月二十五日，上訴人丁○○已返還借款一百八十二萬元，故上訴人丁○○現尚欠上訴人丙○○六十八萬元，該抵押權設定並無不實。又上訴人戊○○確於九十年四月二十三日與上訴人丁○○、庚○○簽定有償之買賣契約，因上訴人丁○○尚有欠款並設定抵押權，故約定由上訴人戊○○於九十年四月二十五日將買賣價金一百八十二萬元交由賣方簽收後，直接償還第二順位抵押權，賣方並應於三年內還清積欠上訴人丙○○之欠款，並取得塗銷同意書。另買賣雙方亦約定房地上之第一順位抵押權債務由上訴人戊○○承受，稅金五十五萬元亦由上訴人戊○○繳納，故本件買賣之總價應是四百八十二萬元。又因上訴人戊○○暫時用不著系爭房地，且又以低價購得，故於花費四十餘萬元整修後，再以每月租金一千元出租予上訴人丁○○。上訴人戊○○就被上訴人所主張脫產之事並不知情。雙方買賣契約及移轉登記並無不實等語資為抗辯。
二、本件原審對於被上訴人此部分之請求，判決被上訴人全部勝訴（至於被上訴人另請求㈠確認上訴人丁○○與庚○○就坐落屏東市○○段四七之八地號土地之贈與關係不存在㈡上訴人應將屏東縣屏東地政事務所於九十年五月九日就前開土地所為之所有權移轉登記予以塗銷部分，經原審為被上訴人敗訴之判決後被上訴人並未提上訴，併此敍明）。上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回、㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、按確認之訴，非原告有即受確認判決：法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參閱最高法院五十年台上字第一二四０號判例）。本件被上訴人主張上訴人丁○○與丙○○間抵押權所擔保之債權不存在，及上訴人丁○○、庚○○與戊○○間有關系爭不動產之買賣關係不存在，上訴人等則否認被上訴人之主張，就兩造而言，上訴人間借貸及買賣關係存否不明確。被上訴人以其對於上訴人丁○○依連帶保證之關係尚有借款及相關之利息及違約金債權未受清償，認其為債權人之法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，因之本件被上訴人提起確認之訴有即受確認判決之法律上利益，而應予准許，合先敍明。
四、被上訴人主張上訴人丁○○擔任上訴人庚○○之連帶保證人，向被上訴人借貸，現仍積欠本金三百五十三萬六千八百二十八元，違約金八萬四千九百十九元及自九十一年四月十三日起至清償日止，其中本金十萬四千零八元按年息百分之九‧四二計算之利息；其中本金三百四十三萬二千八百二十元按年息百分之九‧四五計算之利息等連帶債務等事實，已據被上訴人提出原審法院九十一年五月二十五日屏院正民執丙字第九十執一０九八五號債權憑證為證，上訴人雖抗稱所欠借款不如被上訴人主張的多，惟迄未能舉證以實其說，是上訴人所辯不足採信。被上訴人此部分主張堪可採信。又上訴人丁○○與庚○○除系爭不動產外，僅上訴人庚○○尚有價值一百八十六萬元之股票投資（見原審卷第四十一頁），其二人於九十年四月間所剩餘之財產已不足以清償所負之債務等情，亦為兩造所不爭執，應亦可信為真實。另被上訴人主張上訴人丁○○與丙○○間就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權係不存在；上訴人丁○○、庚○○與上訴人戊○○間就系爭不動產之買賣關係亦不存在等事實，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責
任（參閱最高法院四十二年台上字第一七０號判例）。本件被上訴人起訴求為確認上訴人丁○○與丙○○間就系爭不動產向屏東縣屏東地政事務所所為二百五十萬元之系爭抵押權設定登記之抵押權擔保之債權不存在。因上訴人丁○○與丙○○抗辯其二人間確有該二百五十萬元之債權存在，則揆諸上開判例意旨，自應先由上訴人丁○○與丙○○就其二人間有二百五十萬債權存在等情負舉證責任。查上訴人丁○○與丙○○雖以丙○○自八十六年起五年間陸續借款與丁○○。後來丁○○曾於九十年四月二十五日因出售系爭不動產，乃將所得價金即支票一百八十二萬元交付丙○○以償還借款，嗣丙○○再持丁○○之印章及存款簿領走三十八萬元，並將所餘之一百四十四萬元轉滙給訴外人張萬吉作為借款之用云云，然依屏東郵局九十一年十一月十五日儲九一五０六一之三七四號函所載，上開票號Ｘ0000000帳號00000000之支票，係於九十年四月二十六日由受款人許金線（即上訴人丁○○）兌領並隨即存入其本人存簿儲金帳戶等事實，有上揭屏東郵局函一紙附卷足憑（見原審卷第一二五號），此與上訴人丁○○、丙○○前開抗辯不符，且上訴人丁○○亦未提出任何證據足以證明該一百八十萬元確已交付上訴人丙○○，是以上訴人丁○○與丙○○既未能就其二人間有二百五十萬元之債權存在等情舉證以實其說，則被上訴人主張上訴人丁○○與丙○○間並無二百五十萬元之債權存在等事實，應堪採信。
㈡又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不
動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（參閱最高法院七十三年台抗字第四七二號判例）。查被上訴人主張上訴人蔡和明邀同上訴人丁○○為連帶保證人向被上訴人借款三次，分別自九十年三月二十八日、同年四月二十八日、及同年五月二十八日開始未按期繳息等情，有被上訴人提出之原審法院九十年度重訴字第二四五號判決，債權憑證及分配表各一份在卷可稽，上訴人對之亦不爭執，自堪信為真實。而上訴人丁○○、丙○○間又無二百五十萬元之借款債權債務關係存在等情，已如前述，乃其二人竟於上訴人丁○○所擔保之債務無法按期清償之際，而於九十年四月二日設定二百五十萬元之系爭抵押權，衡情其二人顯無受其所為設定抵押權之意思表示拘束之意。應認債務人即上訴人丁○○係欲免其財產被強制執行，與第三人即上訴人丙○○通謀而為虛偽意思，將其所為之系爭不動產為上訴人丙○○設定抵押權，揆諸首開判例，被上訴人訴請代位上訴人丁○○請求上訴人丙○○塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。
㈢次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第八十七
條第一項定有明文。上訴人戊○○對於被上訴人主張上訴人丁○○、庚○○及戊○○就系爭不動產所為之買賣契約，係通謀而為意思表示，應屬無效等事實，固抗辯稱伊買受系爭不動產後曾斥資四十萬元予以整修，並與訴外人蔡坤宏（即上訴人庚○○、丁○○夫妻之子）就系爭不動產為租賃契約之公證，而該公證書內容記載：「每月租金一千元，期間為十五年」，足證伊確實有向上訴人庚○○、丁○○買受系爭不動產云云。然查依上訴人戊○○提出之買賣契約，其上記載買賣標的應於九十年六月二十九日前以現況點交，乃其竟隨即於九十年六月二十九日與上訴人庚○○、丁○○之子即訴外人蔡坤宏訂立十五年之定期租賃契約，將系爭不動產以每月租金一千元之代價出租予蔡坤宏，此有系爭買賣契約及房屋租賃契約書各一份在卷可憑。據此點交及出租係同日以觀，則上訴人戊○○所稱伊曾斥資四十萬元予以整修後，再出租予蔡坤宏云云，已有不能，且依戊○○所提估價單三紙（見原審卷第六八頁、第六九頁、第七十頁）所載，不惟均未載明日期，其金額（分別為九萬六千元、二十一萬元及八萬六千元）總計亦非四十萬元，是上訴人戊○○此部分抗辯，已難遽信。況十五年之租賃期間，依一般健全之交易觀念，已屬甚長。而系爭買賣之不動產位於屏東市市區繁華地帶，土地面積為七十五平方公尺，其地上房屋則為加強磚造二樓建物，總面積為一０二．五九平方公尺，此亦有土地及建物登記謄本各一份附卷可資佐證（見原審卷第三十二頁、第三十三頁），是以上訴人戊○○如確係向另上訴人庚○○、丁○○購買系爭不動產，則其隨即於該系爭不動產點交後以每月均一千元之代價，十五年長期出租予蔡坤宏，亦與常情不符。此外，復參酌依系爭買賣契約所載，系爭不動產之買賣總價款為一百八十二萬元。就此部分資金之來源，上訴人於原審先則陳稱：一百八十二萬元本來是伊放在代書莊素卿處作週轉，莊代書是在伊要買房子前一星期將錢以現金方式還給伊，伊再將該筆現金存入郵局帳號，然後伊要付款時再以現金支票交付云云。嗣又改稱：伊存入郵局的錢並非伊拿著現金到郵局存，是莊素卿將錢存入伊的郵局帳戶云云（見原審卷第九七頁），前後說詞反覆不一。而證人莊素卿於原審亦到庭供證：一百八十二萬元是郵局來的，是小雯（即上訴人戊○○）的錢，小雯的錢本來就在我處週轉，此筆錢是投標代墊尾款借出去週轉的人還回來的，：：：：錢是我由聯信銀行滙入戊○○的郵局戶頭：：：等語（見原審卷第九十九頁），又該系爭一百八十二萬元支票係於九十年四月二十六日由受款人許金線（即上訴人丁○○）兌領，並隨即轉存入其本人存簿儲金帳戶等情，有屏東郵局函一份附卷可佐（見原審卷第一二五頁），其中一百四十四萬元復再轉出予張萬吉。該一百四十四萬元乃係由張萬吉以民間借貸方式借款一百五十萬元，先扣二個月利息六萬元等事實，亦經上訴人丙○○於原審供承在卷（見原審卷第一六三頁），雖上訴人丙○○供述該一百五十萬係伊借予張萬吉，惟上訴人丁○○與丙○○間並無系爭一百八十二萬元之債權債務關係已如前述，又該筆一百五十萬元借款（因先預扣六萬元利息，實際借得一百四十四萬元）係張萬吉委由代書莊素卿向他人調來的，後來錢亦是還給莊素卿代書等情，亦經證人張萬吉於本院結證屬實（見本院卷第五十頁、第五十一頁），足證此筆一百八十二萬元資金應係上訴人戊○○所有，委由代書莊素卿所操作調度，用於民間借貸之途。該一百八十二萬元經提領換為現金支票，嗣即經存入上訴人丁○○之郵局帳戶，作為上訴人等人主張有買賣系爭不動產之價金證據後，旋由代書莊素卿再將該款項其中一百四十四萬元以民間借款方式，自該郵局帳戶轉出借予張萬吉一百五十萬元（先扣二個月利息六萬元）等事實，堪認系爭一百八十二萬元乃屬上訴人戊○○將該款項委由代書莊素卿操作調度，用以賺取利息之一環，而非系爭不動產買賣價金之交付。是上訴人上揭抗辯，即不足採信，而被上訴人主張上訴人丁○○、庚○○及戊○○就系爭不動產所為之買賣契約係通謀而為意思表示，應屬無效等情，即屬有據，應可採信。
㈣按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位
債務人請求塗銷不動產移轉登記者，得向該第三人請求塗銷不動產移轉登記（參閱最高法院七十一年台上字第四三四二號判例）。查本件上訴人庚○○邀同上訴人丁○○為連帶保證人，向被上訴人借款三次，分別自九十年三月二十八日、同年四月二十八日及同年五月二十八日起，即未按期繳息等情，已如前述，乃其二人竟於九十年四月二十三日就系爭不動產與上訴人戊○○虛偽訂立買賣契約，並將之移轉登記予上訴人戊○○，依前開判例意旨，被上訴人訴請代位上訴人庚○○、丁○○請求上訴人戊○○塗銷系爭不動產所有權登記，即為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原審因認被上訴人此部分之請求為有理由，而為被上訴人勝訴之判決（即原判決主文第一、二、三、四項所示部分），經核尚無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十五 日
民事第一庭~B1審判長法官 黃金石~B2法 官 魏式璧~B3法 官 吳登輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十六 日~B法院書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＦＡ