臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第一二六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 何曜男律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 蔡建賢律師當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十八日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三二九九號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十月二十二日辯論終結，判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地），原為訴外人丙○○所有，伊於民國九十年三月十三日向原審執行法院標買而取得系爭土地之所有權，而上訴人於七十五年七月一日雖在系爭土地上設定有如原判決附表所示之地上權登記（下稱系爭地上權），惟系爭地上權之存續期間為不定期限，且無約定支付租金，又上訴人於設定系爭地上權登記後，並未依地上權設定契約書所定以在系爭土地上有建築物為目的之使用行為，伊自得隨時終止系爭地上權設定契約。茲以起訴狀繕本之送達，作為終止系爭地上權設定契約之意思表示，從而系爭地上權應歸於消滅，上訴人即負有塗銷系爭地上權登記之義務，爰提起本訴，求為判決上訴人應將如原判決附表所示之地上權設定登記予以塗銷等語。並於本院聲明：駁回上訴（原審判決被上訴人勝訴）。
二、上訴人則以：民法僅規定未定期限之地上權，地上權人得隨時拋棄其權利，並未規定土地所有權人得隨時終止地上權。又伊取得系爭地上權，係以興建房屋為目的，伊早已在系爭土地上建有「工務所」，嗣因被上訴人故意毀損而滅失，被上訴人自不得主張終止地上權。況地上物滅失，並不生地上權消滅之效果等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於九十年三月十三日向原審執行法院標買而取得系爭土地（重測前坐落
高雄縣○○鄉○○○段二一六之三０地號）之所有權，並於九十年四月二日辦理所有權移轉登記。有土地登記謄本為證（原審卷第一四頁）㈡訴外人丁○○於七十五年六月十七日提供系爭土地，以建築改良物為目的，設定
地上權予上訴人，未約定地租，存續期間為「不定期」，並於同年七月一日為系爭地上權登記。有土地登記謄本、他項權利證明書及地上權設定契約書為證（原審卷第一四、四四至四五頁）。
四、兩造爭執之事項：被上訴人得否終止系爭地上權設定契約一節，經查：㈠按終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向
他方當事人以意思表示為之。查被上訴人並非系爭地上權設定契約之當事人，本無權對系爭地上權設定契約主張有終止權，其對上訴人為終止系爭地上權設定契約之意思表示，不生終止契約之效力。
㈡又按地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人以合意設定永久存
續之契約，亦非無效（大理院四年上字第九００號判決）。又地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅；未定期限者，依民法第八百三十四條第一項前段規定，地上權人得隨時拋棄其權利，至於土地所有人是否得隨時終止地上權設定契約，主張地上權消滅，法無明文規定。又地上權之設定，土地登記謄本上存續期間為空白，係沒有期限，亦即永久存續，土地所有人不得隨時終止地上權設定契約（最高法院八十六年度台上字第三五八五號判決參照）。查系爭地上權之設定固以建築改良物為目的，惟其存續期間既登記為「不定期」，自屬永久存續，且法律並無規定土地所有人得隨時終止，系爭地上權設定契約亦無約定得隨時終止，則上訴人以系爭地上權未定有存續期間，主張其得終止系爭地上權設定契約云云，洵屬無據。又地上權並非以地上權人交付地租為必要，被上訴人另以系爭地上權並無支付地租之對價，主張其得終止系爭地上權設定契約云云，亦非可採。
㈢又上訴人既因地上權之設定登記而取得就系爭土地使用收益之權能，且屬永久存
續，其設定之初，未有建築物存在，設定之後，上訴人自得隨時以建築改良物為目的，使用系爭土地，則縱認上訴人於設定系爭地上權登記後，在系爭土地上迄無建築物，被上訴人亦不得執此主張其得終止地上權設定契約。至被上訴人雖以地上權之設定未定有存續期間，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，土地所有人及地上權人應得隨時終止地上權設定契約等語，並舉民法第三百十五條、第四百五十條第二項、第四百八十八條第二項、第五百四十九條第一項等規定為據。惟被上訴人所舉民法第三百十五條、第四百五十條第二項、第四百八十八條第二項、第五百四十九條第一項等規定，均屬債權之法律關係，與系爭地上權係屬物權之法律關係有別，且上開規定除民法第三百十五條係關於清償期之規定而無涉及終止契約之問題外，其餘就不定期租賃契約、不定期僱傭契約、委任契約固分別設有任意終止權之規定，然諸此債權契約就終止權之行使，尚有法律規定之依據，而地上權係物權之一種，若法律允許不定期地上權之土地所有人得任意終止，尤應予以明文規定，茲法律就未定期地上權既無明文規定得隨時終止，自不得援引上開規定，主張土地所有人得隨時終止不定期地上權設定契約。是被上訴人主張地上權之設定未定有存續期間，正足以表示當事人不願受期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人應得隨時終止之原則，伊自得隨時終止地上權設定契約云云，並無依據，尚非可採。
五、綜上所述，被上訴人終止系爭地上權設定契約，於法無據，其執而主張系爭地上權應歸於消滅，上訴人負有塗銷系爭地上權登記之義務，自非可採。從而，被上訴人求為判決上訴人應將如原判決附表所示之地上權設定登記予以塗銷，洵非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有末洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判為主文第二項所示。至本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，無礙於本件判決之結果，爰不再一一審酌。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 五 日
民事第三庭~B1審判長法官 張國彬~B2 法官 鄭月霞~B3 法官 徐文祥得上訴中 華 民 國 九十二 年 月 日書記官