臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第一四五號
上 訴 人 財團法人台灣省台南市天宮法定代理人 甲○○訴訟代理人 林永發律師被上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
設台北市○○區○○○路○段○○號法定代理人 乙○○ 住同右訴訟代理人 施旭錦律師當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於民國九十二年五月十九日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二九四六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人以臺灣士林地方法院民國九十一年四月二十六日支付命令，債權額新臺幣（下同）八百四十五萬四千四百四十六元為執行名義，聲請就上訴人所有信託登記為被上訴人之債務人黃肇仁名義，坐落高雄市○○區○○段四小段五八二地號，面積五百二十四平方公尺，權利範圍萬分之二二六之土地，及其上門牌號碼高雄市○○○路○○號十二樓之一房屋（下稱系爭房地）予以強制執行，業經原審以九十一年度執字第三七三九七號執行查封在案。惟系爭房地實屬上訴人所有，僅借名或信託登記為黃肇仁名義而已，上訴人已於八十五年十二月十三日以存證信函向黃肇仁為終止借名登記契約之意思表示，原審亦以九十一年度訴字第二九三號判決黃肇仁應將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，該判決為形成判決，並已確定，故雖登記為黃肇仁名義，惟已屬於上訴人所有，且依信託法第十二條之法理，系爭房地亦不得為強制執行之標的，是上訴人依強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷就系爭房地所為之強制執行程序等語。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡台灣高雄地方法院九十一年度執字第三七三九七號強制執行事件，就上訴人所有坐落高雄市○○區○○段四小段五八二地號，地目建，面積五百二十四平方公尺，權利範圍萬分之二二六土地，及其上建號第二六一一號，門牌號碼高雄市○○○路○○號十二樓之一房屋所為之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：系爭房地固經上訴人借名登記為黃肇仁名義，且業經法院判決認上訴人已終止借名登記契約，黃肇仁應為移轉所有權登記，惟該判決係給付判決，上訴人既尚未至地政機關辦理所有權移轉登記，系爭房地仍登記為黃肇仁名義，即屬黃肇仁所有，且上訴人與黃肇仁間係成立借名登記契約，系爭房地並未登記為信託財產，上訴人自不得以信託關係對抗被上訴人，亦無信託法第十二條法理之適用等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回上訴。
三、上訴人主張被上訴人以台灣士林地方法院九十一年四月二十六日支付命令為執行名義，聲請對訴外人黃肇仁名下系爭房地為強制執行，經原審以九十一年度執字第三七三九七號執行查封在案，又系爭房地迄今仍登記於黃肇仁名下，且未登記為信託財產之事實，為兩造所不爭，並據上訴人提出土地登記謄本、建物登記謄本各一份為證，堪信其為真正。惟上訴人主張系爭房地已為其所有，為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯，則兩造之爭點為：㈠上訴人與訴外人黃肇仁之契約為借名登記契約或信託契約？㈡原審九十一年度訴字第二九三號判決為形成判決，或給付判決？㈢是否依信託法第十二條之法理，被上訴人對系爭房地不得強制執行？㈣上訴人就執行標的物有無足以排除強制執行之權利？爰分述如後。
四、經查：㈠上訴人主張系爭房地係由其於七十一年間出資購買，當時借用上訴人之職員黃銘
坤（即黃肇仁之父）名義設立之台灣土地銀行台南分行帳號五一五之三支票帳戶，以黃銘坤之支票支付價款，惟因慮及財團法人財產之登記手續繁瑣，始借用黃肇仁之名義與出賣人訂約及辦理所有權登記，嗣後上訴人已於八十五年十二月十三日以存證信函向黃肇仁為終止借名登記契約之意思表示等事實，業經法院確定判決認定上訴人與訴外人黃肇仁間之「消極信託」，屬通謀之虛偽意思，應認為無效，惟該判決亦同時認為黃肇仁與上訴人間係成立「借名登記契約」，是上訴人主張該借名登記契約業經合法終止，黃肇仁即應辦理系爭房地之所有權移轉登記，並返還系爭房地與上訴人，即屬有據，應予准許等情，此有原審九十一年度訴字第二九三號判決一份可稽（原審卷第五三至五七頁），並經本院調取該卷核閱屬實。準此，上訴人出資購買系爭房地後，借名登記於黃肇仁名下，黃肇仁取得該房地所有權，而上訴人則取得請求黃肇仁移轉登記系爭房地所有權之權利，惟在系爭房地所有權移轉登記與上訴人前，上訴人僅有請求移轉登記之權利，仍未取得系爭房地所有權。
㈡又按不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第
七百五十九條之所明定。惟此之所謂判決，係僅指依其宣告足生物權法上取得某不動產物權效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力亦稱創效力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內，最高法院四十三年台上字第一○一六號判例足資參照。本件上訴人前依終止借名信託契約後之回復登記請求權，請求黃肇仁移轉系爭房地所有權登記予上訴人，其訴之聲明為「被告應將坐落高雄市○○區○○段四小段第五八二號、地目建、面積五二四平方公尺，持分萬分之二二六，暨其上建號第二六一一號，門牌號碼高雄市○○○路○○號十二樓之一，總面積一
一六．○四平方公尺，陽台面積一五．三五平方公尺，暨共同使用部分建號第二六一二號，面積九三八．○五平方公尺，持分萬分之二一一之房屋所有權移轉登記與原告」，其請求權基礎為「依承諾書約定及終止借名登記等法律關係」，而判決主文亦與上開訴之聲明相同，則該確定判決僅使上訴人取得所有權移轉登記之請求權而已，仍應為請求權，而非形成權，是上開確定判決為給付判決無疑。再者，民事訴訟法所謂形成判決，係指依法院之判決使當事人之法律關係發生、變更、消滅，故必原告有形成權，且須以起訴請求為之者，始足當之。上訴人雖主張其上開事件為形成判決，然上訴人並無實體法上或訴訟法上之形成權，及該形成權之行使依法律規定必須經法院判決宣告，始能達其目的，因此，上開判決並非形成判決，甚為明確，是不得認該判決確定後即生權利變動之效力。故上訴人主張依民法第七百五十九條之規定，於上開判決確定後，即取得系爭房地之所有權云云，尚屬無據。
㈢上訴人另主張系爭房地為其所有，僅信託登記於黃肇仁名下，屬信託財產，依信
託法第十二條之法理，被上訴人對系爭房地不得強制執行云云。惟上訴人與黃肇仁間係成立借名登記契約，而非信託契約，業如前述，自無適用信託法第十二條之餘地。且信託法第十二條係限制第三人行使權利，自不宜擴張解釋，故借名登記契約不得依信託法第十二條之法理，而認對於借名登記物不得強制執行。再按以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人，八十五年一月公布施行之信託法第四條第一項定有明文。準此，於信託法公布生效後，以應登記或註冊之財產權為信託者，不論其信託關係成立於信託法生效前或生效後，均應依照信託法之規定辦理信託登記，始能對抗第三人。而如前所述，系爭房地並未為信託登記，是即便上訴人與黃肇仁間就系爭房地成立信託契約，將上訴人所有之系爭房地信託登記於黃肇仁名下，亦因未於信託法公布後，變更登記為信託登記而不得對抗被上訴人，上訴人自無從依信託法第十二條規定之法理，主張被上訴人對系爭房地不得強制執行。
㈣按強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對
於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。上訴人（道教會團體）主張訟爭房屋係伊所屬眾信徒捐款購地興建，因伊尚未辦妥法人登記，乃暫以住持王某名義建屋並辦理所有權登記，由王某出其字據，承諾俟伊辦妥法人登記後，再以捐助方式將房地所有權移轉登記與伊各節，就令非虛，上訴人亦僅得依據信託關係，享有請求王某返還房地所有權之債權而已，訟爭房地之所有權人既為執行債務人王某，上訴人即無足以排除強制執行之權利，最高法院六十八年台上字第三一九○號判例可資參考；又按信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為，故在受託人未將受託財產移還信託人以前，尚不能謂受託人法律上之所有權人，或該受託之財產仍為信託人所有。本件訟爭房屋及土地於實施假扣押查封時，既仍登記吳卓娥所有，而未移還與上訴人，上訴人即無本於所有權對該執行程序提起第三人異議之訴之餘地（最高法院七十年度台上字第三○三九號裁判意旨參考）。參酌上開判例同一理由，系爭房地於被上訴人實施查封時，既仍登記在黃肇仁名下，尚未移轉與上訴人，上訴人即無本於所有權對執行程序提起第三人異議之訴之餘地。
五、綜上所述，上訴人與黃肇仁間就系爭房地係成立借名登記契約，在系爭房地所有權移轉登記與上訴人前，上訴人仍未取得系爭房地所有權，不具有排除強制執行之權利。又即便上訴人與黃肇仁間係成立信託契約，亦因系爭房地未為信託登記，致上訴人不能依信託法之規定排除本件強制執行程序。從而，上訴人既無任何足以排除本件強制執行之權利，其依強制執行法第十五條規定，提起第三人異議之訴，請求撤銷原審九十一年度執字第三七三九七號強制執行事件，就系爭房地所為之強制執行程序，即無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
民事第一庭~B1審判長法 官 黃金石~B2 法 官 吳登輝~B3 法 官 魏式璧正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日~B法院書記官 唐奇燕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。