臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第二一七號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 周俊源律師被上訴人 丙○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 蕭永宏律師當事人間請求返還信託登記土地事件，上訴人對於民國九十二年八月二十九日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第八二五號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年二月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄縣○○鎮○○段第三五九三地號，面積二九二三平方公尺，地目田之土地一筆（下稱系爭土地），係先父吳祈逢所購買，為家產，係屬家庭成員所公同共有，信託登記在上訴人名下，嗣於民國七十一年農曆四月十六日（國曆五月九日），由家長即兩造之母吳曾鳳妹沿用傳統習俗，召集族親長見證，訂立分餐證書，將家產分割由七子取得單獨所有權，終止信託關係，由被上訴人二人及上訴人各取得系爭土地應有部分二九二三分之六四二、六四二、一六三九，分管分耕，因受限於八十九年一月二十六日修正前土地法及農業發展條例第三十條規定之限制而未辦理移轉共有。詎九十二年二月二十四日前某日，上訴人趁被上訴人不注意時栽種檳榔苗於被上訴人分管之土地上，企圖排除被上訴人對系爭土地之占有使用，被上訴人為防爭執，且土地法及農業發展條例第三十條規定已於八十九年一月二十六日修正刪除耕地不得移轉共有之限制，爰依分餐證書及信託等法律關係，請求上訴人應將系爭土地各移轉應有部分二九二三分之六四二予被上訴人二人（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴）。於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地係伊自行出資購買並非家產，又七十年間吳祈逢因摔傷而成為植物人，並無分析家產之意識能力，且分餐證書將系爭土地列入家產分配並未經過伊同意，自無效力等語置辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地係於五十四年五月七日以同年二月十八日買賣為原因移轉登記予上訴人
，於七十二年間辦理重劃，重劃前為一三七八之三地號土地，面積二千八百八十六平方公尺，及一三七八之二地號土地，面積二千一百六十八平方公尺，上訴人應有部分為四分之一，重劃後該二筆土地轉載為三五九三地號，面積為二千九百二十三平方公尺，系爭土地所有權全部目前仍登記於上訴人名下。
㈡上訴人自五十一年十二月十九日應徵海軍陸戰隊第一０一梯次常備兵，五十四年十二月十八日退伍。
㈢兩造家族於七十一年農曆四月十六日分析家產，吳祈逢並未在場。除系爭土地外之其餘家產皆已依分餐證書所載分配情形履行及辦理移轉登記完畢。
四、被上訴人依分餐證書及信託關係請求上訴人移轉返還系爭土地，上訴人則以前揭情詞置辯。被上訴人之主張，有無理由，爰分別說明如下：
㈠按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理；民事所適用之習慣，以
不背於公共秩序或善良風俗者為限，民法第一條、第二條分別定有明文。職是，習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，且以無背於公共秩序或善良風俗者為限。我國民法自十八年十月十日已公布施行，而台灣自三十四年光復後，脫離日本國之統治，同受我國民法規定之適用。我國民法就不動產物權之歸屬設有登記制度，若依法律而取得、設定、喪失或變更者，非經登記不生效力，為設權登記；反之，因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，為宣示登記，民法第七百五十八條、第七百五十九條亦分別定有明文。且同法第八百二十七條規定就公同關係而共有一物，應依法律規定或依契約始得成立。此外，民法物權編並未承認「家產」之制度或規定「家產」為公同共有關係發生之原因；換言之，明文排除依習慣或法理成立公同共有關係，此觀物權編第一條物權法定主義之規定即明。本件系爭土地係於五十四年五月七日於同年二月十八日買賣為原因移轉登記予上訴人，為兩造所不爭執。上訴人取得系爭土地所有權，係發生在台灣光復多年之後，且係依我國民法為設權登記，並非發生在清朝或日據時代，其法律關係自應以我國民法定之，而無適用習慣之餘地甚明。因此，被上訴人主張系爭土地為兩造先父吳祈逢所購買，為家產，係屬家庭成員所公同共有，信託登記在上訴人名下及於七十一年間由家長即兩造之母吳曾鳳妹分析家產云云，主張系爭土地為家產為家屬公同共有部分，係依據舊有習慣所致，則其既非依法律規定或契約而成立公同共有關係（被上訴人並未主張依契約而成立公同共有關係），該部分主張，顯屬無據，委無足取。且「家產」之習慣，除違反前述物權法定主義外，原則上僅男子有份或得繼承之觀念，顯與我民法係採用男女平權之觀念亦相違背，皆有違我國民法強制規定及公序良俗，揆諸首開規定，亦無適用之餘地。
㈡至最高法院八十六年台上字第一六三○號裁判意旨所稱：「台灣之家產，自清代
即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，；均屬此種財產家產未經鬮分以前，係家屬全體之公同共有」，係就清代及日據時代所遺留未分割之財產所有權之歸屬糾紛，所表示之意見，此觀該裁判全文即明。而清代及日據時代，為我國主權所不及，並無我國民法之適用，斯時有承認習慣法之必要，與本件情事並不相同，業如前述，上訴人據此主張系爭土地為家產云云，顯有誤會，並無足採。
㈢被上訴人就有關家產部分之主張，並無足採，予以剔除的話，被上訴人之主張則
成為：系爭土地為吳祈逢所購買，信託登記在上訴人名下，於七十一年間，由兩造之母吳曾鳳妹以家長之身分主持，訂立分餐證書，將系爭土地分析由被上訴人二人各取得應有部分二九二三分之六四二，及上訴人取得二九二三分之一六三九，終止信託關係等語，該部分主張縱認屬實（為上訴人所否認，暫勿論被上訴人該部分主張是否真實），系爭土地既為吳祈逢所信託，則信託契約僅存於吳祈逢與上訴人之間，唯有吳祈逢有權終止該信託契約甚明。然吳祈逢於訂立前開分餐證書時，為植物人，並未出面之事實，業據於訂立前開分餐證書時在場之證人即「分餐證書所載親戚母舅」曾忠信、「分餐證書所載族妹婿」劉富文、兩造兄弟吳英松、吳幹棟及兩造之親戚曾朱喜妹、羅盛鐙、羅盛科於原審證述屬實（見原審卷第二二四至二二七頁），復為被上訴人於九十二年四月二十二日提出之準備書一狀所自認（見原審卷第六三頁），應堪信實。至被上訴人嗣後改稱：吳祈逢當時尚有意識，並非植物人，主張更正之前所為之自認云云，既未證明該部分自認與事實不符，其請求撤銷自認，自無足取。從而，足認吳祈逢並無以分餐證書為終止系爭土地信託契約及將系爭土地重新分配予被上訴人之意思表示。而被上訴人主張兩造之母吳曾鳳妹以「家長」之身分主持分餐證書之訂立，並未主張或舉證吳曾鳳妹係受吳祈逢之委任，以其代理人之身分為之，則吳曾鳳妹自行所為終止系爭土地信託契約及重新分配系爭土地予被上訴人之意思表示，自無拘束上訴人之效力。被上訴人主張吳祈逢與上訴人間就系爭土地所為之信託關係已終止云云，自無足取。
㈣另被上訴人一方面主張：分餐證書其性質為分割家產之契約，法律效果係終止公
同共有關係使各分得人就其應得部分成為單獨所有人云云，一分面就信託關係存於何人之間則主張：分析家產前，信託關係存在於全體共有人與登記名義人之間，分析家產後，公同共有關係消滅，信託關係亦無存在於全體共有人與登記名義人間之實益，分析家產之效力，使分得人就分得之家產部分，取得單獨所有權，分得人僅得請求登記名義人向自己給付，信託關係存在於分得人與登記名義人之間，因此分析家產契約成立時，各家產分得人，得終止信託契約，於以起訴狀為終止信託契約之意思表示時，始發生終止信託關係之效力云云，將信託契約之當事人及內容，依分餐證書之訂立而區分為：之前是全體共有人與登記名義人；之後是被上訴人二人與上訴人；信託之標的之前是系爭土地所有權全部，之後是所有權部分，則二者顯非相同之信託契約，且此二信託關係顯無法同時並存甚明。被上訴人所稱：因此分析家產契約成立時，各家產分得人，得終止信託契約，於以起訴狀為終止信託契約之意思表示時，始發生終止信託關係之效力云云，所指「以起訴狀為終止信託契約之意思表示」，如係終止分餐證書之前的信託關係，，依被上訴人自己之主張，信託人為全體公同共有人，則僅以被上訴人名義終止該信託關係，自不發生終止之效力。而分餐證書依其性質僅為債權契約，既非民法第七百五十九條所述「因繼承、強制執行、公用徵收或法院判決」之情形，自無使被上訴人取得所分配土地之所有權之餘地，被上訴人主張因分餐證書而取得系爭土地應有部分云云，於法顯有未合。而上訴人就系爭土地之所有權並未因分餐證書之訂立有所變動，則被上訴人以此為據再主張兩造間依分餐證書成立新的信託關係，亦屬無據。從而，被上訴人主張以起訴狀繕本之送達終止分餐證書所成立之信託關係，請求上訴人移轉系爭土地之前述應有部分，於法自有未合。
㈤至被上訴人主張：分餐證書經上訴人同意所簽立，上訴人自行於分餐證書第十頁
部分蓋章，分餐證書成立後，始撕毀分餐證書，並將系爭土地交付被上訴人占有耕種至今云云，上訴人則否認同意及親自蓋章、交付占有等情屬實，核與證人即兩造之兄弟吳英松證稱：上訴人有在場，但不同意等語相符，且被上訴人亦不否認上訴人從分餐協議開始吵到結束及分餐證書遭上訴人撕毀等情屬實（見本院卷第四○、五一頁），足認上訴人所稱並未同意該分餐證書等語，尚堪採信。被上訴人就系爭土地係由被上訴人以履行分餐證書之意思而交付占有一情，並未舉證以實其說，尚難憑採。縱上訴人多年未訴請被上訴人返還占有，亦僅是權利之怠於行使，尚難以此推論上訴人同意系爭土地之重新分配。職是，被上訴人該部分主張並無足採。
㈥民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，
以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有十七年上字第九一七號判例。本件被上訴人依分餐證書及終止信託之法律關係，請求上訴人移轉系爭土地之前述應有部分，於法未合，業如前述。揆諸前開說明，則上訴人有關系爭土地為其私有等抗辯，即無調查審認之必要，併此敘明。
五、從而，被上訴人本於分餐證書及終止信託之法律關係，請求上訴人移轉系爭土地之前述應有部分為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十一 日
民事第二庭~B1審判長法 官 簡色嬌~B2 法 官 沈建興~B3 法 官 陳真真正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十二 日~B法院書記官 高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。