臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第二二三號
上 訴 人 亞太隆剛鋼鐵股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 楊昌禧律師
唐小菁律師陳慧敏律師被 上訴人 欣高石油氣股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李玲玲律師
何俊墩律師複 代理人 吳忠諺律師當事人間請求給付瓦斯費等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十四日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第六三七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年七月二十一日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十七年七月三十一日簽訂供氣裝置工程契約（下稱系爭契約），由上訴人向被上訴人申請裝置自來瓦斯工程及負責供氣，雙方約定第一次工程裝置費用為新台幣（下同）二千五百萬元，其中一千萬元已由上訴人支付完畢，餘款一千五百萬元則由上訴人提供銀行保證額度履行予原告，依該銀行保證額度約定，上訴人每月最低瓦斯使用量為十五萬度，如使用不足最低度者，上訴人同意就不足度數，以每度一元計算方式，向被上訴人支付費用。而按銀行保證期限業已到期，結算至九十一年十月份止，上訴人積欠不足使用度數費用合計為二百五十三萬七千七百二十八元（下稱系爭款項）。被上訴人並於九十一年十二月間以存證信函通知上訴人給付系爭款項，該存證信函業於九十一年十二月二十八日合法送達上訴人，惟上訴人迄未清償。又被上訴人依上訴人需求，於其廠區內裝置被上訴人所有十四個ＡＬ５０００型號自來瓦斯計量錶，無償借予上訴人使用，惟上訴人於契約期限內，並未使之示計量錶共計九個（下稱系爭計量錶，至另外五個計量錶，其中四個於契約期限內使用，另一個則於起訴後使用）。而按上訴人既未使用該計量錶，顯見其無繼續借用之必要，被上訴人自得本於所有權人及出借人地位，以本起訴狀繕本送達被告為終止使用借貸之意思表示。被上訴人終止借貸契約，上訴人自屬無權占用，應將借用物返還予被上訴人。爰本於系爭契約第五條約定債務不履行請求權、民法第七百六十七條所有物返還請求權及第四百七十條借用物返還請求權，請求：（一）上訴人應給付被上訴人貳佰伍拾叁萬柒仟柒佰貳拾捌元，及自九十一年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）上訴人應容許被上訴人拆除取回如判決書附表二所示自來瓦斯計量錶共玖個，並不得為阻撓之行為。
三、上訴人則以：依兩造簽訂系爭契約，工程裝置費既由上訴人支出，顯見系爭瓦斯計量錶所有權歸上訴人所有，被上訴人自不得基於計量錶所有權人及貸與人之地位，終止借貸契約，請求上訴人返還如原審判決書附表二所示計量錶。又依系爭契約補充文件欣高石油氣股份有限公司氣體（瓦斯）供應營業規程（下稱營業規程）第十七條約定，上訴人既未申請中止使用瓦斯計量錶，被上訴人自無權取回瓦斯計量錶。復依系爭契約約定，被上訴人得請求上訴人給付不足使用度數之款項，須以被上訴人管線裝置工程全部完工供氣為限，惟被上訴人迄未全部完工供氣，自不得請求不足使用度數之款項。再系爭契約有關保證度數之約定，顯違反法律規定，依法應屬無效。此外，被上訴人未按期全部完工供氣，依系爭契約約定，自八十七年十二月十一日起至九十二年六月三十日止，共計一千六百六十二天，按每日總工程費千分之一計算，被上訴人應支付上訴人逾期罰款，共計四千一百五十五萬元，上訴人並以此逾期罰款，於被上訴人請求金額範圍內，主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審法院判決：（一）上訴人應給付被上訴人貳佰伍拾叁萬柒仟柒佰貳拾捌元，及自九十一年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）上訴人應容許被上訴人拆除取回如判決附表二所示自來瓦斯計量錶共玖個，並不得為阻撓之行為。上訴人不服提起上訴，請求：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項：（一）兩造於八十七年七月三十一日簽訂供氣裝置工程契約，由上訴人向被上訴人申請裝置自來瓦斯工程及負責供氣。雙方約定第一次工程裝置費用為二千五百萬元，其中一千萬元已由上訴人支付完畢，餘款一千五百萬元則由上訴人提供銀行保證額度履行予被上訴人。（二）依兩造銀行保證額度約定，上訴人每月最低瓦斯使用量為十五萬度，如不足最低度者，上訴人同意就不足度數，以每度一元計算方式，向被上訴人支付費用。（三）上訴人自八十九年九月起至九十一年十月份止，按月使用瓦斯量不足約定最低度數，被上訴人於九十一年十二月間以存證信函通知上訴人給付約定款項，該存證信函並於九十一年十二月二十八日合法送達上訴人，上訴人迄未清償。（四）上訴人迄至目前為止，尚未使用之瓦斯計量表共九個。
六、本院判斷：㈠系爭計量錶所有權究屬被上訴人或上訴人所有？系爭計量錶所有權如歸被上訴人所有，被上訴人得否以終止使用借貸為由，取回計量錶：
⑴按兩造簽訂系爭契約第十八條約定：「甲乙雙方有關用（供）氣之權利與義務
，本合約未規定之事項，悉依有關法令及乙方營業規程辦理，惟營業規程第三十八條除外」等語參酌以觀，顯見兩造有關系爭契約權利義務之遵循，原則上應依據系爭契約約定事項，如系爭契約未約定，即依據法令或契約附件營業規程辦理。經查，本件工程裝置費，依系爭契約第三條固載明：經雙方議定第一次工程（如設計圖）共計二千五百萬元等語，惟有關系爭計量錶所有權歸屬何人，依該條規範意旨參酌以觀，並無從得悉，是上訴人辯稱系爭契約第三條規定，業已載示系爭計量錶所有權歸被告所有云云，即不可採。次查，依欣高石油氣股份有限公司氣體（瓦斯）供應營業規程第二十八條約定：「用戶計量錶由本公司（指被上訴人）置備，得視需要向用戶酌收保證金或租金，其產權屬本公司所有，但用戶應負保管之責．．前項計量錶之裝置，由本公司選定，並由本公司送請政府有關機關檢定合格後加封，用戶不得擅自搬移、啟封或隱藏」等情（原審卷第一六七頁），已明確的表示用戶瓦斯計量錶所有權係歸被上訴人所有，並由上訴人負保管責任，且於使用中，上訴人並不得擅自搬移、啟封或隱藏瓦斯計量錶。又依兩造簽訂之申裝自來瓦斯契約書（原審卷第四三頁）之附表第七頁（原審卷第一六０頁）所示，上訴人所支出之工程裝置費中確含有「錶位」一項，惟該錶位確與被上訴人起訴請求返還之瓦斯計量錶有所不同，蓋錶位係指管係遠瓦斯錶銜接之部份，此見原審卷第１８０頁錶位位置照片可知，故上訴人所支出之裝置費並不包含瓦斯計量錶之價金，上訴人主張瓦斯計量錶裝設，含於本件二千五百萬之裝置費中並無可採，足見依前述營業規程第二十八條約定及一般觀念可知，瓦斯計量錶所有權屬於瓦斯公司所有，無償借予用戶以為計算使用瓦斯度數之用，故該計量錶所有權應為被上訴人所有，並由被上訴人公司基於使用借貸契約借予上訴人使用。
⑵又按水、電及自來瓦斯供應者，一般均由業者提供計量錶予消費者使用，並於
錶上鉛封，而鉛封主要目的是在防止用戶或第三人擅自更動錶上記載使用度數乙節，乃公眾週知之事實，堪予認定。顯見水、電及自來瓦斯使用之計量錶，均由業者所提供，其所有權亦歸業者所有。蓋水、電及自來瓦斯所使用計量錶所有權如歸消費者所有，則消費者依其所有權作用，非惟可以任意更換計量錶，亦得開啟封鉛，隨意變動計量錶上數字，如此一來，勢必造成業者無從依據錶上記載數字，來核算用戶使用之度數，將導致業者虧損。此觀之兩造對於鉛封計量錶之目的，係在防止他人擅自更動錶上記載數字，以便作為按月核算用戶瓦斯使用量之依據乙節，並不予爭執（見原審九十二年四月十五日言詞辯論筆錄）益明。此外，本件瓦斯計量錶鉛封事實，非惟與上開營業規程第二十八條約定：「．．送請政府有關機關檢定合格後加封，用戶不得擅自搬移、啟封或隱藏」內容相符，亦與一般大眾使用自來瓦斯時，係由瓦斯公司提供用戶無償使用計量錶並予鉛封之事實相合，益堪認系爭計量錶所有權係歸被上訴人所有無訛。至上訴人固舉系爭契約所附明細表，主張其中第七頁所列包括錶位ＡＬ─五０００十六個，每個單價一萬元；暨第八頁所列裝錶工資ＡＬ─五０００十六個，每個單價一萬九千元等情，以證明系爭計量錶所有權歸上訴人所有。惟按瓦斯計量錶係作為紀錄用戶瓦斯使用量之器具乙節，為營業規程第三條第十一款所明載，有該營業規程在卷可稽，堪予認定。又明細表雖亦列有裝錶工資乙項，然依其文義參酌以觀，所謂裝錶費用自僅在表徵計量錶設置費用，核與瓦斯計量錶所有權歸屬無涉。從而，上訴人執系爭契約明細表記載上開事項，以證明系爭計量錶所有權歸上訴人所有，要難採信。
⑶再按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物者，貸與人得終止契
約；所有權人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。民法第四百七十條第二款及第七百六十七條前段分別著有明文。本件系爭計量錶所有權歸被上訴人所有乙節，業如上述。而按被上訴人對於上訴人使用系爭計量錶，並未另行要求上訴人給付租金或使用費等情，為兩造所不爭執，堪予認定。是依上述，顯見被上訴人提供系爭計量錶予上訴人使用，揆其性質自屬無償借用，洵堪認定。經查，被上訴人出借瓦斯計量錶之目的，乃在於上訴人繼續使用瓦斯氣，而有使用計量錶紀錄瓦斯使用量之必要。易言之，倘上訴人並不使用瓦斯氣，則被上訴人自無繼續出借計量錶之必要。次查，上訴人自八十七年十二月十日即被上訴人依系爭契約設置瓦斯管線開始供氣迄今，並未使用系爭計量錶乙節，為上訴人所自認或不爭執，堪可認定。顯見上訴人長期未使用系爭計量錶無訛，則揆諸前揭說明，被上訴人自得終止兩造間有關系爭計量錶無償借用關係。從而，被上訴人主張以起訴狀繕本送達上訴人，作為終止兩造間無償借用系爭計量錶之契約關係，自屬有據。至營業規程第十七條約定：「用戶申請中止使用超過半年而未辦理繼續保留使用權時，本公司得拆除屬於本公司所有之瓦斯設備及裝置」等語，僅在表明上訴人申請中止使用超過半年而未辦理繼續保留使用權時，被上訴人得逕行拆除包括計量錶在內之瓦斯設備而已，並未限制被上訴人依法終止使用借貸關係。本件被上訴人既依法終止兩造間有關系爭計量錶之使用借貸關係，則上訴人執營業規程第十七條約定事項，主張被上訴人不得拆除計量錶云云，核屬無據。從而，被上訴人依民法第七百六十七條及第四百七十條規定，主張有權拆除系爭計量錶，並請求上訴人應容忍其拆除計量錶，即有理由。
㈡被上訴人得否依據系爭契約第五條約定，請求上訴人給付不足使用度數費用二百五十三萬七千七百二十八元？系爭契約第五條約定是否違法無效：
⑴按系爭契約第五條約定：「每月契約使用量壹拾伍萬度，每月甲方使用量不足
契約使用量時，不足部分乙方得向甲方收取每度一元．．但乙方工程完工供氣後，前五個月以實用度數計算氣費」等語參酌以觀，其中有關兩造間爭執十萬度保證度數乙節，契約僅載明「．．乙方（原告）工程完工供氣後．．」等詞，並未載明此工程完工供氣，究係指全部或部分工程完工供氣，致兩造解釋適用上開約定時，發生爭執。惟查，系爭工程分為Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４、Ｍ５及Ｍ６等六個廠區工程，除其中Ｍ６廠區工程尚未完工之外，餘五個廠區工程均已完工供氣乙節，為兩造所不爭執，堪予認定。又被上訴人主張系爭工程內管之施工，須先完成環繞各廠區間之主要幹線即共用管乙節，亦為上訴人所不爭執，同堪認定。則依上所述，並參照Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４及Ｍ５各廠區均已完工供氣之事實相互以觀，自堪認系爭工程共用管線業已完工供氣，且Ｍ１至Ｍ５廠區及尚未施工完成之Ｍ６廠區，彼此間均可獨立供氣無訛。而按各廠區既可獨立供氣，倘參酌系爭契約第十二條約定：「本工程期間內．．凡已竣工之各管線於供氣後，即視同全部完工．．」等語中，特別標明「全部完工」乙詞；暨系爭契約第五條僅載明「工程完工供氣」，而未記載「全部工程完工供氣」等情相互比較以觀，則解釋系爭契約第五條約定「工程完工供氣」，自不應限縮於「全部工程完工供氣」。要言之，所謂「工程完工供氣」，除系爭工程環繞各廠區之共用管線業已完工供氣外，倘Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４、Ｍ５及Ｍ６廠區已完工供氣部分，處於隨時可達成保證度數之狀態下，即屬之。
⑵又依前述系爭契約第五條約定觀之，被上訴人完工開始供氣即開始適用，並非
需等全部完工供氣後始可起算。蓋管線之施工係先完成環繞各廠區間之主要幹線即共同管（原審卷第一０九頁設計圖之粗線管線部份），至於M1至M6之廠區內管則須由上訴人指示位置後再自共用管延伸施工即可，因此一個廠開始供氣時，表示共用管線全部均已供氣（M1至M6各廠區均可以控制該廠區球閥開關之方式分別獨立供氣，但共用管部份必定全部通氣）此有證人即系爭工程被上訴人公司之監工江進義證述（本院卷第一一二、一一三頁）及共用管線工程圖說與各廠區工程圖說附卷足稽。茲因各廠內之爐具係由上訴人自國外採購進口，且各廠內爐具裝置位置及其因應之內管管線位置得隨時依上訴人之指定而變更，因此上訴人之爐具裝設位置將會影響內管之施工，將造成完工之不確定性，因此兩造才於裝置供氣工程契約書第十二條約定「凡已竣工之各管線於供氣後後即視同全部結算。」而本工程既已於八十七年十二月十日前已完成環廠共通管線以及M4廠之供氣，即已視同全部完工而無遲延問題。
⑶次查，Ｍ１廠掛計量錶兩只，業於八十八年七月二十二日供氣；Ｍ２廠掛計量
錶三只，業於八十八年六月二十二日供氣；Ｍ３掛計量錶三只，業於八十八年六月二十二日供氣；Ｍ４廠掛錶五只，業於八十七年十二月十日供氣；Ｍ５廠掛計量錶一只，業於八十九年三月二十八供氣乙節，為上訴人所不爭執。而按本件上訴人使用上開各廠區供氣如附表一所示瓦斯度數，其中單月使用度數最高者，為九十年十月份，使用度數為九萬七千七百四十一度，亦為上訴人所不爭執，同堪認定。倘參酌附表一所示上訴人使用度數，依前所述（即附表二所示九個計量錶迄未使用，另一個計量錶則於起訴後使用），僅由四個計量錶紀錄而成，則本件於上訴人同時使用十四個計量錶紀錄度數之情況下，依事理推斷，上訴人合理使用瓦斯量度數，應已超過保證度數十五萬度，堪可認定。是本件姑不論Ｍ６廠區尚未完工供氣，其遲延責任究竟歸屬何人負擔，倘參諸前揭說明，已足以認定系爭契約第五條約定所指「工程完工供氣」，於被上訴人完成系爭工程環繞各廠區之共用管線及供氣，暨Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ４及Ｍ５廠區已完工供氣時，即屬之。從而，上訴人以前揭情詞，辯稱：系爭工程尚未達於工程完工供氣，伊不負擔不足保證度數給付責任云云，即難採信。
⑷再按「民營公用事業，訂立或修正有關公眾用戶之收費，乃各項規章，應呈由
地方監督機關，簽具意見，轉呈中央主管機關核准」，為民營公用事業監督條例第七條所明定。本件上訴人抗辯主張系爭契約第五條有關不足使用保證度數時，被上訴人可按每度收取一元之約定，係屬用戶收費事項，既未經地方監督機關簽具意見，轉呈中央主管機關核准，則上開契約第五條約定，即屬牴觸法律規定，應為無效，故被上訴人依無效之約定，請求上訴人給付如附表一所示金額，即屬無據云云。惟查，系爭工程付款方式，裝置費用為二千五百萬元，其中一千萬元由上訴人分二十期即二十個月，按月給付被上訴人五十萬元。另一千五百萬元，則由上訴人以銀行保證額度給予被上訴人保證履行契約第五條最低使用量十五萬度，俟裝置工程完工後，被上訴人則依據上訴人每年使用瓦斯度數，退還上訴人相對於瓦斯度數之銀行保證額度乙節，為系爭契約第四條所約定。依上所述，顯見系爭契約裝置工程費一千五百萬元部分，被上訴人並未向上訴人收取，而係以上訴人提供銀行保證使用額度及履行契約約定每月最低使用度數十五萬度為對價。易言之，倘上訴人每月使用度數，超過保證度數，則被上訴人就其超過度數部分，應按比例退還銀行保證額度；如上訴人使用量不足十五萬度時，則就不足使用度數部分，被上訴人得向上訴人收取每度一元之費用。從而，所謂被上訴人得按不足保證度數，向上訴人收取每度一元之約定，倘依上開說明，自應屬契約約定違約賠償之性質，核與用戶使用瓦斯應支付費用不同，即無民營公用事業監督條例第七條之適用。是上訴人以前揭情詞，辯稱：系爭契約第五條約定，牴觸法律規定，應為無效云云，洵難採信。⑸由上所述，被上訴人本於系爭契約第五條約定，請求上訴人給付如附表一所示不足使用度數金額，即屬有據。
㈢上訴人得否對被上訴人主張逾期罰款，並以逾期罰款與被上訴人之請求相互抵銷：
⑴上訴人主張被上訴人未按期全部完工供氣，依系爭契約約定，自八十七年十二
月十一日起至九十二年六月三十日止，共計一千六百六十二天，按每日總工程費千分之一計算，被上訴人應支付上訴人逾期罰款，共計四千一百五十五萬元，上訴人並以此逾期罰款，於被上訴人請求金額範圍內，主張抵銷云云，固據舉出系爭契約，並援用契約第十四條及第十五條約定條款為據。惟被上訴人主張依系爭契約第十四條約定，系爭工程完工期限為八十七年十二月十日，而被上訴人早於八十七年十二月三日即已完工供氣，並於八十七年十二月八日，在上訴人處舉行供氣說明會。而共用管線及Ｍ４廠區均於八十七年十二月十日同時供氣。又Ｍ６廠區已完成錶位，至尚未掛錶原因，係因上訴人申請錶內管線變更，遲未指定爐具位置所致，此有證人即上訴人公司之工程師李同貴發給江進義之傳真函（原審卷第一一二頁）可資證明，及證人江進義，被上訴人公司之工程師張村隆均證稱上訴人申請錶內管線變更，但遲未指定爐具位置等語在卷（本院卷㈠第一一四、一四四頁）又有被上訴人委律師發出之高雄地方法院郵局第四一七六之五號存證信函（原審卷第十五頁），江進義證述屬實之被上訴人公司工地現場狀況處理報告表（原審卷第一一三頁、本院卷㈠第一一五頁），上訴人雖稱八十八年三月十一日有函文被上訴人要求先配合Ｍ六廠之管線施作，至於Ｍ六廠管線延伸部分暫不施工等語，惟被上訴人否認有收受該函文，上訴人亦稱無證據證明該函有送達被上訴人（本院卷第一八三頁）上訴人上開主張自無可採，益見上訴人遲未指定爐具位置，致被上訴人無法全部完工。再Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５等廠區供氣工程，施工過程中，亦因上訴人變更設計，致延期完工，被上訴人自無遲延完工責任。況被上訴人如遲延完工，致生違約責任，上訴人洵不可能遲至被上訴人起訴後，始主張遲延責任？此外，依系爭契約第十二條約定，凡已竣工之各管線於供氣後，即視同全部完工。本件共用管線及Ｍ４廠區均於八十七年十二月十日同時供氣使用，按上開約定，亦見被上訴人已經全部完工無誤等情。
⑵按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不
負責任。為民法第五百零四條所明定。次按兩造簽訂系爭契約，有關被上訴人為上訴人裝置供氣管線工程部分，揆其性質應屬承攬關係，堪予認定。經查，本件共用管線及Ｍ４廠區均於八十七年十二月十日同時供氣使用乙節，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出八十七年十二月四日八七欣高工字第九一一號函及八十七年十二月八日工地現場照片三幀在卷可稽，堪可認定。顯見被上訴人對於共用管線及Ｍ４廠區供氣裝置工程，並無遲延之情事。至Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５廠區供氣工程雖分別於八十八年七月二十二日、八十八年六月二十二日及八十九年三月二十八日供氣，致對照契約約定完工期限八十七年十二月十日，已生遲延情事。惟按上訴人受領Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５廠區供氣工程後，迄今三、四年間，既未向被上訴人主張任何給付工作遲延之效果，已徵上訴人於受領被上訴人工作時，對於工作遲延乙節，未為保留，則揆諸前揭說明，上訴人自不得再向被上訴人主張工作遲延之責任。
⑶次按承攬人完成工作期限，涉及定作人之利益，既經契約約定期限，如未獲得
定作人同意，自不容許承攬人擅自延長；反之，既獲得定作人同意，承攬人自得延長工作期限，而無違約與否之問題，此參諸民法第五百零二條及第五百零三條規範意旨即明。又同意之意思表示，可為明示，亦得為默示。查，本件被上訴人對於Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５廠區供氣工程，至遲本應於八十七年十二月十日完工供氣，然其分別於八十八年六、七月及八十九年三月間完工供氣，並將之交付上訴人，而上訴人自受領上開工作迄今三、四年，除於本件訴訟抗辯主張被上訴人遲延完成工作之外，餘則未見上訴人就遲延給付乙節，向被上訴人主張任何權利，則揆諸上開說明，堪認上訴人對於被上訴人延期完工供氣，業予默示同意，顯見被上訴人對於Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３及Ｍ５廠區供氣工程之施工，並無遲延完工之情事。此參諸上訴人就附表二所示計量錶迄今尚未使用乙節，亦足資證明被上訴人如期完成上開Ｍ１、Ｍ２、Ｍ３、Ｍ５廠區供氣工程，非必然對於上訴人有利益，則上訴人默示同意被上訴人延期完成Ｍ１、Ｍ
２、Ｍ３、Ｍ５廠區供氣工程，自屬情理內之推斷，益堪認定被上訴人就上開廠區供氣工程，並無逾期完工之情事。
⑷末按本件被上訴人係瓦斯供應業者，有關供給出售瓦斯氣，乃其營業目的，亦
屬利潤之所在。至其為上訴人裝置供氣管線，則係便於工程裝置完成後，藉以提供瓦斯氣，故兩造簽訂系爭契約後，被上訴人為求商業最大利潤，因而儘速完成系爭全部供氣管線，俾賺取出售瓦斯之利潤，乃情理內推斷。從而，被上訴人對於上訴人定作各廠區供氣工程，包括Ｍ６廠區供氣工程在內，基於其自身利潤之考量，除非發生無法施工之情事，否則，被上訴人必然全力以赴，以求盡早完工，俾能賺取更高利潤。而查本件上訴人並未主張被上訴人有何無法施工之情事，倘參酌上訴人迄未使用附表二所示計量錶乙節相互以觀，已徵被上訴人主張Ｍ６廠區均完成錶位，至尚未掛錶供氣原因，係上訴人申請錶內管變更，遲未指定爐具位置所致等情，堪可採信。況參酌上揭被上訴人急於完成供氣工程，以追求最大利潤等說明；暨上訴人不否認收受被上訴人發出記載包括Ｍ６廠區尚未確定用氣點之存證信函，自堪採信被上訴人主張Ｍ６廠區未能完工供氣，係肇因於上訴人尚未確定爐具位置所致。抑有進者，本件系爭契約簽訂於八十七年七月三十一日，而兩造不爭執契約約定完工期限係八十七年十二月十日，業如上述。而按八十七年十二月十日迄至被上訴人提起本件訴訟即九十二年三月間止，期間長達四年餘，倘若因可歸責於被上訴人之事由，致未能按時完成Ｍ６廠區供氣管線。則衡之常情，上訴人即或不援引債務不履行契約責任，主張解除兩造間承攬契約，亦必然依據承攬契約關係（即民法第五百零三條及第五百零四條），向被上訴人追究遲延完工責任。乃上訴人自八十七年十二月間起迄今，並未向被上訴人主張負擔契約遲延責任，益徵本件Ｍ６廠區未完工供氣，係屬不可歸責被上訴人之事由所造成。
⑸由上所述，被上訴人就系爭工程施工，既無遲延完工之情事，則上訴人執上開
情詞，主張被上訴人應負擔遲延責任，並請求按照系爭契約第十五條約定，以每逾一日罰總工程費千分之一之款項，與被上訴人請求給付如附表一所示款項相互抵銷，即屬無據。
㈣末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，
自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，為民法第二百二十九條第二項所明定。本件被上訴人請求上訴人給付如附表一所示款項，業於九十一年十二月間，以存證信函通知上訴人給付，而上訴人亦於九十一年十二月二十七日收受存證信函，則被上訴人因上訴人仍然拒絕給付款項，故起訴請求上訴人應自九十一年十二月二十八日起，給付法定遲延利息，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭契約第五條約定債務不履行請求權、民法第七百六十七條所有物返還請求權及第四百七十條借用物返還請求權，請求上訴人給付被上訴人貳佰伍拾叁萬柒仟柒佰貳拾捌元，及自九十一年十二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及上訴人應容許被上訴人拆除取回附表二所示自來瓦斯計量錶共玖個，並不得為阻撓之行為。為有理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官 張明振~B2法 官 李炫德~B3法 官 謝肅珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日~B法院書記官 呂素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：用氣量單位「度」；金額單位「新台幣」┌──┬──┬───┬─────┬──────────────────┐│年度│月份│實際用│不足十五萬│八十九年九月協商每半年須九十萬度 ││ │ │氣量 │度加收金額├─────────┬────────┤│ │ │ │ │半年總用氣量 │須加收金額 │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│８９│９ │７６９│７３０７３│ │ ││ │ │２７ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││８９│１０│８３６│６６３０３│ │ ││ │ │９７ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││８９│１１│９３０│５６９７７│ │ ││ │ │２３ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││８９│１２│７０３│７９６５０│ │ ││ │ │５０ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│１ │４６１│１０３８３│ │ ││ │ │６３ │７ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│２ │５５４│９４５７９│４２５５８１ │４７４４１９ ││ │ │２１ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│９０│３ │９６４│５３５５３│ │ ││ │ │４７ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│４ │７４９│７５０４１│ │ ││ │ │５９ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│５ │６２４│８７５０４│ │ ││ │ │９６ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│６ │７８２│７１７８７│ │ ││ │ │１３ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│７ │６４１│８５８８６│ │ ││ │ │１４ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│８ │７６６│７３３０４│４５２９２５ │４４７０７５ ││ │ │９６ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│９０│９ │５０３│９９６５０│ │ ││ │ │５０ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│１０│９７４│５２５５９│ │ ││ │ │４１ │ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│１１│３５５│１１４４８│ │ ││ │ │１６ │４ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９０│１２│３０１│１１９８２│ │ ││ │ │７８ │２ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│１ │７０６│７９３８１│ │ ││ │ │１９ │７ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│２ │１４０│１３５９０│ │ ││ │ │９３ │７ │２９８１９７ │６０１８０３ │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│９１│３ │１７１│１３２８１│ │ ││ │ │２９ │７ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│４ │３３２│１１６７５│ │ ││ │ │４７ │３ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│５ │２３７│１２６２１│ │ ││ │ │９０ │０ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│６ │３３１│１１６８２│ │ ││ │ │７９ │１ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│７ │３５４│１１４５２│ │ ││ │ │７５ │５ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│８ │４０６│１０９３８│ │ ││ │ │１３ │７ │１８３４３３ │７１６５６７ │├──┼──┼───┼─────┼─────────┼────────┤│９１│９ │１３４│１４８６５│ │ ││ │ │９ │１ │ │ │├──┼──┼───┼─────┤ │ ││９１│１０│７８７│１４９２１│ │ ││ │ │ │３ │２１３６ │２９７８６４ │├──┴──┴───┴─────┼─────────┴────────┤│總計實際用氣量一百三十六萬 │不足度數應收金額二百五十三萬七千七百││二千二百七十二度 │二十八元 │└───────────────┴──────────────────┘附表二┌──┬──────┬───────────────┬────────┐│編號│廠 別 │錶 號 │型 號 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│１ │第三廠 │９８Ｓ0000000 │ＡＬ５０００ ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│２ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│３ │同 右 │８９Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│４ │第四廠 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│５ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│６ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│７ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│８ │同 右 │９８Ｓ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │├──┼──────┼───────────────┼────────┤│９ │第五廠 │９９Ｅ0000000 │同 右 ││ │ │ │ │└──┴──────┴───────────────┴────────┘
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