臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度上字第240號上 訴 人 高雄縣橋頭鄉農會法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃榮作律師被上訴人 甲○○被上訴人 乙○○被上訴人 丁○○訴訟代理人 陳水聰律師複代理人 張瓊文律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國92年9 月23日臺灣高雄地方法院90年度訴字第3037號第一審判決提起上訴，本院於94年1 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人甲○○及乙○○經合法通知，均無正當理由未於言詞
辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又上訴人之已由林文榮變更為丙○○（見原審卷第194 頁），雖丙○○於本院言詞辯論後始聲明承受訴訟（見本院卷第374 頁），惟上訴人於原審曾委任黃榮作律師為訴訟代理人，該訴訟程序並不當然停止，且上訴人於92年10月27日上訴時，已由丙○○具名為法定代理人，及再次委任黃榮作律師為訴訟代理人，應認丙○○有承受原審已進行之訴訟之意，核無不合，先予敘明。
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第 255條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人於起訴時主張依民法第
244 條第1 項、第3 項請求撤銷被上訴人甲○○與乙○○間之贈與契約及所有權移轉行為；並乙○○及丁○○之所有權移轉登記予以塗銷。嗣於本院審理中，追加依民法184 條第1 項、第213 條第1 項訴請被上訴人乙○○、丁○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記；依民法第87條第1 項前段、第113 條、第
242 條代位債務人即被上訴人甲○○行使其代位權，對被上訴人丁○○行使塗銷系爭房地所有權移轉登記請求權；及如被上訴人丁○○為惡意轉得人，則依民法第244 條第4 項之規定請求。因上訴人主張基於債權人之地位，以附表所示不動產係債務人即被上訴人甲○○無償贈與被上訴人乙○○，乙○○復再以買賣名義移轉與丁○○，致詐害其債權之事實，均為相同，乃合於上揭規定，雖被上訴人未同意其追加，惟仍應予准許。上訴人起訴主張：被上訴人甲○○為訴外人王智慧、楊薛卻於
民國88年9 月2 日向伊借款2 筆，金額各為新臺幣（下同）42,000,000 元 共84,000,000元（下稱系爭借款）之連帶保證人，借款期間自該日起至90年9 月2 日止，而王智慧及楊薛卻均自90年1 月2 日起即未再依約繳息，尚欠本金81,000,000元未還。被上訴人甲○○為逃避連帶保證責任，於89年10月9 日將附表所示之不動產3 筆（下稱系爭不動產）贈與其妻即被上訴人乙○○，其贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，均已害及伊之債權，伊自得依民法第244 條第1 項之規定訴請撤銷。又被上訴人丁○○明知被上訴人甲○○將附表所示編號
2 、3 之不動產（下合稱系爭房地）無償贈與被上訴人乙○○而有害上訴人債權，竟與被上訴人乙○○通謀虛偽意思表示成立買賣契約，於90年1 月11日將系爭房地以買賣為原因，由被上訴人乙○○移轉登記與被上訴人丁○○，且被上訴人丁○○屬惡意之轉得人，侵害伊之債權，伊亦得依民法184 條第1 項、第213 條第1 項訴請被上訴人乙○○、丁○○塗銷系爭房地之所有權移轉登記；或因二人間之移轉行為無效，依民法第87條第1 項前段、第11 3條、第242 條代位債務人即被上訴人甲○○行使其代位權，對被上訴人丁○○行使塗銷系爭房地所有權移轉登記請求權；又如被上訴人乙○○、丁○○間非通謀虛偽意思表示，亦屬詐害行為，被上訴人丁○○為惡意轉得人，爰依民法第244 條第4 項之規定請求被上訴人丁○○回復原狀等語，求為判決：㈠被上訴人甲○○於89年10月9 日將系爭不動產移轉予被上訴人乙○○之贈與契約及所有權移轉行為均予撤銷。㈡被上訴人乙○○應將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被上訴人丁○○應將於90年1 月11日就附表編號2、3 所示之不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○於89年10月9 日將系爭不動產移轉予被上訴人乙○○之贈與契約（債權行為）及所有權移轉行為（物權行為）均予撤銷。㈢被上訴人乙○○應將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷。㈣被上訴人丁○○應將於90年1 月11日就附表編號2 、3 所示之不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被上訴人甲○○、乙○○未到庭或提出書狀為任何聲明或陳述
，據其等於原審之陳述則以：被上訴人甲○○確為系爭借款之連帶保證人。而系爭不動產係由被上訴人甲○○於89年10月間售與被上訴人乙○○，被上訴人乙○○則按月將收取之租金給付被上訴人甲○○以清償價款。以「贈與」名義辦理移轉登記，僅為節稅而已，實非贈與，被上訴人甲○○亦無詐害上訴人債權之行為。嗣被上訴人乙○○以4,500,000 元將系爭房地售予被上訴人丁○○，亦經被上訴人丁○○付清價金，並非虛偽買賣。而被上訴人甲○○將系爭不動產移轉予被上訴人乙○○之後，尚有諸多不動產遭上訴人查封，經鑑估價值均高，應可足額擔保上訴人債權等語，資為抗辯。
被上訴人丁○○則以：系爭房地係被上訴人丁○○以4,500,00
0 元向被上訴人乙○○買受而來，亦已付清所有價款，並非虛偽買賣。且被上訴人丁○○係信賴系爭房地之所有權登記謄本上所有權人為被上訴人乙○○之登記，而為交易，並不知悉本件撤銷原因，應受民法之保護。又被上訴人甲○○遭上訴人查封扣押之不動產現值，業經鑑估尚有51,600,000元之價值，加上原設定抵押權供擔保系爭借款之擔保品價值，亦經鑑估有86,730,000 元 之價值，合計價值高達1 億餘元，超過上訴人之債權金額甚多，自無損害上訴人之債權。況扣除應由被上訴人乙○○負擔之系爭房地土地增值稅約1,600,000 元，扣除售價不到3,000,000 元，被上訴人甲○○猶在系爭房地出售後之90年4 月間，主動給付3,000,000 元予上訴人清償債務，亦證被上訴人甲○○確無詐害上訴人債權之意思及行為等語，資為抗辯。於本院聲明：駁回上訴。
本件上訴人主張被上訴人甲○○為訴外人王智慧與楊薛卻之系
爭借款連帶保證人，惟自90年1 月2 日起，王智慧與楊薛卻即未依約定繳納本息，迄今尚欠81,000,000元本金及利息未清償。此外，甲○○尚於89年2 月3 日擔任訴外人林江村（繳息至90年1 月3 日止，借款尚欠本金14,000,000元），及於88年9月2 日擔任訴外人林志峰（繳息至90年4 月2 日止，借款尚欠本金25,000,000元）向上訴人借款之連帶債務人。嗣於89年10月9 日甲○○竟將系爭不動產登記贈與給乙○○，乙○○則於90年1 月11日以買賣為原因，再移轉登記與乙○○女婿之兄嫂丁○○等情，為兩造所不爭執（見原審卷第25頁、本院卷第18
1 頁至第182 頁），並有借據4 紙、上訴人提出共用查詢單4份、地籍異動索引查詢6 紙、土地登記謄本1 份、建物登記謄本1 份等影本在卷足稽（見原審卷第9 頁、第10頁、第214 頁、第215 頁、第237 頁至第246 頁、第11頁至第18頁），自堪信為真實。惟被上訴人以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠被上訴人甲○○將系爭不動產之所有權於89年10月9 日移轉與被上訴人乙○○係有償或無償？若為無償贈與，則是否有詐害上訴人之債權，上訴人得否請求撤銷該行為？㈡上訴人得否依民法第244 條第4 項、184 條第1 項、第213 條第1 項、第87條第1 項前段、第113 條、第242 條之規定，訴請塗銷被上訴人乙○○與丁○○間系爭房地所有權之移轉登記？關於被上訴人甲○○將系爭不動產之所有權於89年10月9 日移
轉與被上訴人乙○○係有償或無償？若為無償贈與，則是否有詐害上訴人之債權，上訴人得否請求撤銷該行為？㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院
撤銷之，為民法第244 條第1 項所明定。又按有擔保物權之債權，而其擔保物之價值超過其債權額時，自無庸行使撤銷權以資保全，最高法院59年台上字第313 號判例可資參照。且債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為。
㈡經查：系爭不動產之所有權係於89年10月9 日由被上訴人甲○
○以「夫妻間贈與」名義移轉與被上訴人乙○○，業如前述。雖被上訴人甲○○、乙○○辯稱係為節稅而以該名義辦理，兩人實係買賣云云，惟被上訴人甲○○、乙○○均自認未約定系爭不動產之買賣價金，所約定以系爭房地每月租金給付買賣價金，甲○○卻未曾指出每月租金之詳細數額（見原審卷第73頁），乙○○則稱：月租大約80,000萬，不清楚詳細金額及給付方式等語（見原審卷第71頁），復未約定給付之期間，被上訴人甲○○、乙○○所述交易情節顯與常情有違，而不足採。是以，系爭不動產係被上訴人甲○○無償贈與被上訴人乙○○無訛。
㈢又查：訴外人王智慧與楊薛卻就系爭借款除由被上訴人甲○○
擔任連帶保證人外，尚由林恒生提供高雄縣○○鄉○○段地目雜地號563 面積5507平方公尺土地（嗣分割為563 號、563-1號至563-20號），該土地經原審法院民事執行處於91年1 月15日鑑定結果為86,735,250元一節，為上訴人所不爭執，並有原審法院民事執行處91年1 月15日91高貴民夏90執字第26632 號函影本1 紙（見原審卷第269 頁）在卷可憑。而在查封上開擔保品送鑑價前，上訴人即於90年4 月9 日以該擔保品如經實行抵押權，仍不足以清償系爭借款20,000,000元為由，請求就被上訴人甲○○名下之不動產予以假扣押，經原審法院以90年度全字第1853號民事裁定准許後，上訴人遂分別於90年5 月17日、12月14日聲請查封甲○○所有之土地共32筆，經原審法院民事執行處鑑價結果為51,600,000元一情，亦有上訴人不爭執其真正之民事假扣押聲請狀、原審法院90年度全字第1853號民事裁定、原審法院民事執行處90高貴民夏90執全字第1158號查封通知函等影本各1 份、90年度執字第42383 號強制執行事件不動附表影本2 紙可稽（見原審卷第173 頁至第180 頁、後半部之第263 頁至第264 頁）。且訴外人林江村於借款時提供坐落高雄縣○○鄉○○○段第1291地號、面積1966平方公尺土地為擔保品，經原審法院民事執行處於90年12月鑑價結果為15,649,360 元 ；林志峰於借款時則由訴外人林松田提供坐落高雄縣○○鄉○○段第657 地號、面積1245平方公尺土地為擔保品，嗣原審法院民事執行處於91年4 月間鑑價結果為40,624,350元等節，亦為上訴人所不爭執，復有原審法院民事執行處價價結果通知函2 紙在卷可佐（見原審卷第270 頁至第271 頁）。是以，依上訴人所提出被上訴人甲○○在為本件無償行為時擔任他人連帶保證人之債務明細表（見原審卷第247 頁）有146,000,000 元，如未計入其中乙○○為借款人之2 筆借款所提出之不動產擔保物價值，僅以上開甲○○遭查封之不動產、林松田、林江村及林恒生提供之擔保品鑑價總額亦有154,608,960 元，足認被上訴人甲○○為本件無償行為時，上訴人之債權擔保物及甲○○之財產價值（系爭不動產不包括在內），仍超過上訴人之債權額。
㈣再查：被上訴人乙○○為借款人之2 筆借款分別於89年12月28
日、90年4 月3 日清償，而該2 筆借款係由被上訴人甲○○提供高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地、訴外人林志峰提供同縣澄清段27-4號土地為擔保品，且均由被上訴人甲○○擔任連帶保證人，惟當被上訴人乙○○請求就被上訴人甲○○提供之上開不動產予以塗銷抵押權登記時，上訴人自行估計被上訴人甲○○為連帶保證人之債務甚多，及林志峰亦積欠高額借款未還，本不同意塗銷上開抵押權，嗣經於90年3 月20日協調後，除被上訴人乙○○清償2 筆借款餘額本息外，甲○○須另給付3,000,000 元；林志峰則須再給付7,000,000 元於預收款項下，作為債務人甲○○保證債務之不足部分，才同意予以塗銷一節，有上訴人提出之抵押權塗銷申請書影本1 紙附卷可證（見原審卷第213 頁），經上訴人於90年3 月20日再次評估其財產擔保情形時，係認為僅須再給付3,000,000 元，及被保證人林志峰則須再給付7,000,000 元，即扣減1 千萬元債務後，縱然上訴人塗銷被上訴人甲○○所有之高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上抵押權登記，甲○○仍有足以清償債務之財產。此亦足徵原審法院民事執行處上開鑑價結果與當時之市價相差無幾。是以，上訴人主張系爭借款之擔保品於89年10月9 日時已跌落一半，被上訴人甲○○本件無償行為已害及其債權云云，乃不足採。
㈤至上訴人又主張甲○○經其查封之不動產為價值甚低之道路用
地，且於92年間3 次拍賣均未賣出，縱經賣出，甲○○亦僅有1/10之可分配額；系爭借款之擔保品於93年6 月2 日特拍時定價45,909,000元仍然流標、林松田之擔保品於93年8 月9 日以26,999,000元拍定、林江村之擔保品於91年10月9 日以8,501,
000 元拍定，因此被上訴人甲○○之財產並不足以清償全部債務云云。惟查上開拍定價格或所定拍賣價格均已距被上訴人甲○○為無償行為時達2 年以上，而甲○○於為無償行為時，上訴人既仍有足以清償債務之擔保品及甲○○遭查封之財產，業如前述，故致該等財產減少，而不足清償債務，係因經濟變動。又雖甲○○經上訴人查封之不動產多為道路用地，惟該道路用地仍有相當之經濟價值，經原審法院民事執行處送請專業機關鑑價結果仍達51,600,000元，且該等道路用地乃屬高雄縣橋頭鄉公所編定之都市計畫公共設施保留地，該所應依法予以徵收，僅因財源拮据尚無徵收計畫，擬俟中央補助一併辦理一節，乃有該所91年9 月25日橋鄉建字第0910010690號函影本1 份在卷足稽（見原審卷第357 頁至第358 頁），尚難認上開鑑價結果與市價不相當。況且，上訴人所提出證明被上訴人甲○○僅有1/10分配額之「高旭建設股份有限公司股東會議通知單」及「金福建設股份有限公司股東分配補償金清冊」，惟依土地登記謄本記載，該土地為甲○○所有，則依法分配額應為甲○○所有，上訴人逕指甲○○僅有1/10之可分配額云云，即為不可採。是以揆諸上開說明，尚難認被上訴人甲○○本件無償贈與係有害及債權之行為，而上訴人請求傳訊上開公司之股東侯順天，以證明甲○○僅有1/10之可分配額，自無必要，併此敘明。
關於上訴人得否依民法第244 條第4 項、184 條第1 項、第21
3 條第1 項、第87條第1 項前段、第113 條、第242 條之規定，訴請塗銷被上訴人乙○○與丁○○間系爭房地所有權之移轉登記？㈠按債權人依民法第244條第1項或第2 項之規定聲請法院撤銷時
，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第4項前段定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦定有明文。
另按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，亦為民法第213條第1項所明定。惟此均係債權人已因債務人之詐害債權行為受有損害，始得予以行使，自不待言。
㈡經查：上訴人主張其得依上開規定訴請塗銷被上訴人乙○○與
被上訴人丁○○間就系爭房地所有權移轉登記，自須被上訴人甲○○所為本件無償行為有害及其債權時，始得為之。惟被上訴人甲○○為無償贈與系爭房地時，因上訴人仍有足以清償其債權之擔保品及已查封之甲○○財產，未害及上訴人之債權，是以揆諸上揭說明，上訴人此部分請求乃無所據，不應准許。綜上所述，上訴人主張本於民法第244 條第1 項規定，請求撤
銷被上訴人甲○○與乙○○間如附表所示不動產3 筆之贈與契約及所有權移轉行為、乙○○應塗銷附表所示不動產3 筆之所有權移轉登記；依民法第244 條第4 項、184 條第1 項、第21
3 條第1 項、第87條第1 項前段、第113 條、第242 條訴請塗銷被上訴人乙○○與被上訴人丁○○間就系爭房地所有權移轉登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第463 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 朱玲瑤法 官 謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 3 月 1 日
書 記 官 郭榮芳附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌──┬───┬────────────────┬───┐│編號│所有權│ 標 示 部 │ 應有 ││ │人 │ │ 部分 │├──┼───┼────────────────┼───┤│ 1 │乙○○│高雄市○○區○○段地號415 、建、│ ││ │ │面積0.0157公頃土地 │ 10% │├──┼───┼────────────────┼───┤│ 2 │丁○○│高雄市○○區○○段地號3 、建、面│ ││ │ │積0.025 公頃土地 │ 10% │├──┼───┼────────────────┼───┤│ 3 │丁○○│建號49、門牌號碼高雄市三民區建公│ ││ │ │路405號2 樓之1 建物 │ 全部 │└──┴───┴────────────────┴───┘