臺灣高等法院高雄分院民事判決 92年度上字第255號上 訴 人即承當訴訟人 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公
司法定代理人 陳劍峰訴訟代理人 丙○○被上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 郭清寶律師上列當事人間撤銷無償贈與等事件，上訴人對於中華民國92年9月26日臺灣高雄地方法院92年度訴字第1509號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人甲○○與乙○○間就坐落高雄縣鳳山市○○○段第228地號土地、面積84平方公尺，所有權應有部分二分之一，及同段第228 之33地號土地，面積138 平方公尺應有部分二分之一於90年9 月24日所為由甲○○移轉所有權予乙○○之贈與行為及於同年10月9 日基於該贈與行為所為所有權移轉登記行為，均應予撤銷。
被上訴人乙○○應將上開土地之移轉所有權之登記塗銷。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件訴訟之當事人原為上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）與被上訴人甲○○、乙○○，旋台灣中小企銀將本件訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，移轉於第三人即馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱馬來西亞公司），嗣台灣中小企銀與馬來西亞公司聲請由馬來西亞公司承當訴訟，被上訴人不同意，經本院依民事訴訟法第254 條第2 項規定，裁定准許馬來西亞公司為台灣中小企銀之承當訴訟人。又上訴人於本院聲明追加請求被上訴人間所為所有權移轉登記行為亦應併同撤銷，及併請求被上訴人乙○○塗銷上開移轉登記，核屬民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款之擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446 條第1 項及第255 條第1 項第3 款之規定，無庸被上訴人之同意應予准許，先予敍明。
二、上訴人起訴主張：㈠訴外人何秉昌邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，於民國86
年1 月3 日向台灣中小企銀借款新台幣（下同）1 億500 萬元，詎訴外人何秉昌自90年8 月3 日起即未依約繳納本金及利息，本件借款債務視同全部到期，被上訴人甲○○為連帶保證人，依法自應負連帶清償之責，該債務並經原審以91年年度重訴字第626 號判決確定在案。被上訴人甲○○為逃避前開債務之履行，竟於90年10月9 日將坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○ 號、228 之33號之土地（下稱系爭土地）所有權
2 分之1 ，無償贈與其夫即被上訴人乙○○，並完成移轉登記手續，其贈與行為及移轉登記行為顯有害及上訴人之債權，為此乃依民法第244 條提起本件訴訟，聲明求為：㈠被上訴人間就系爭土地所有權應有部分2 分之1 ，於90年9 月24日所為之贈與行為應予撤銷。㈡被上訴人乙○○應塗銷上開系爭土地所有權移轉登記之判決。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間就系爭土地之所有權應有部分各2 分之1，於90年9 月24日所為由被上訴人甲○○移轉所有權予被上訴人乙○○之贈與行為及於同年10月9 日之移轉登記行為均應予撤銷。㈢被上訴人應塗銷上開系爭土地所有權移轉登記並回復為被上訴人甲○○所有。
三、被上訴人則以：被上訴人為無償贈與行為時，並未有害於上訴人之債權，況且被上訴人係於90年9 月24日為贈與行為，並於同年10月9 日移轉登記完畢，而上訴人曾於91年2 月19日聲請假扣押，相對人為何秉昌、蘇秀美及甲○○，以上訴人之金融徵信能力，該時即對被上訴人進行徵信，且由上訴人自承當時向國稅局調閱被上訴人之財產資料，可知上訴人於91年2 月26日即知悉被上訴人間無償贈與之情事，惟上訴人提起本件訴訟為92年5 月29日，已逾1 年之除斥其間，則上訴人之撤銷權應已喪失等語資為抗辯。並於本院聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張訴外人何秉昌邀被上訴人甲○○為連帶保證人向上訴人借款1 億500 萬元，嗣何秉昌自90年8 月3 日起未依約繳付本息，此借款債務已屆期，經上訴人向法院起訴何秉昌及被上訴人甲○○，已獲勝訴判決確定，被上訴人甲○○將系爭土地贈與被上訴人乙○○之事實，業據其提出借據、原審91年度重訴字第626 號民事判決及其確定證明書、土地登記謄本等件為證，經原審依職權向高雄縣鳳山地政事務所調閱系爭土地移轉所有權登記相關資料審核無誤，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人則另以前揭情詞置辯，是以本件之爭執要點首在：㈠上訴人之撤銷權是否已超過除斥期間而喪失？㈡如未喪失，上訴人得否請求撤銷被上訴人間所為之贈與行為及所有權移轉登記行為？
五、經查：㈠被上訴人主張：被上訴人間就系爭土地於90年9 月24日為贈
與行為，並於同年10月9 日辦妥所有權移轉登記，而上訴人於91年2 月19日曾經聲請假扣押被上訴人甲○○之財產，當時上訴人曾向國稅局查詢被上訴人甲○○之財產資料，又上訴人於91年2 月26日向財政部台灣省南區國稅局查詢之被上訴人甲○○財產歸屬資料清單，其上記載有系爭土地之異動日期為90年12月11日，房地持分比例為0.5 ，房地面積亦有變動，則上訴人應於91年2 月26日查詢甲○○之財產時，即已知悉被上訴人將系爭土地為贈與行為之事實，乃上訴人遲至92年5 月29日始提起本件訴訟，其撤銷權已因遲誤1 年之除斥期間而喪失云云。惟本院詳閱上訴人向稅捐機關查詢甲○○財產時之一切資料，均無記載系爭不動產已因贈與行為而將所有權移轉登記予被上訴人乙○○之事實，被上訴人又未能舉證證明上訴人確已知悉系爭土地已移轉登記為被上訴人乙○○所有，則被上訴人所抗辯：上訴人既已知悉系爭土地有異動紀錄，且債權人實現權利，進行假扣押之際，均會調閱或進行查證財產情形，故上訴人應於91年2 月26日即已知被上訴人甲○○將系爭土地贈與被上訴人乙○○云云，均為被上訴人臆測之詞，自無可採。難認上訴人之撤銷權已因遲誤除斥期間而喪失。
㈡按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，並得聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第24
4 條第1 項第4 項有明文規定。本件被上訴人甲○○將系爭土地無償贈與其夫乙○○之事實，有土地登記謄本為證，且為被上訴人所不爭執。甲○○為上訴人之主債務人何秉昌之連帶保證人，而何秉昌積欠上訴人新台幣（下同）1 億500萬元之借款，現尚欠66,651,734元等事實，有上訴人提出之借據，臺灣高雄地方法院91年度重訴字第626 號民事判決等影本為證，且為被上訴人所不爭執，自足信為真實。而被上訴人甲○○於90年10月9 日將系爭不動產以贈與為原因移轉所有權予其夫乙○○，並辦妥所有權移轉登記，亦有土地登記謄本為證，被上訴人甲○○於為贈與行為時，其投資益成服飾股份有限公司、高億投資股份有限公司、高承開發股份有限公司各1,000,000 元，於華邦電子股份有限公司、建華證券股份有限公司、聯強國際股份有限公司、明興企業股份有限公司、台揚科技股份有限公司、富邦銀行股份有限公司、矽統科技股份有限公司、東元電機股份有限公司、聯華電子股份有限公司等均無股份存在，其於中興銀行股份有限公司總行、高雄市第二信用合作社之存款均為零、於玉山商業銀行高雄分行之存款有912 元、富邦商業銀行鳳山分行之存款為27,825.50 元、中興商業銀行鳳山分行之存款為159 元、台灣土地銀行鳳山分行之活儲為48,258元，支票存款為5,
740 元，定期存款為97,000元及美金3.32元，均經各該公司行號函復本院在卷可稽，被上訴人雖抗辯被上訴人甲○○為贈與行為時，非無資力清償系爭債務云云，惟被上訴人既自承除上述本院所調查之被上訴人甲○○財產外，無其他財產資料（本院卷㈡375 頁），則足見被上訴人甲○○於為贈與行為時，已無力代償何秉昌所欠上訴人之借款甚明。乃被上訴人甲○○將系爭土地無償贈與其夫乙○○，自屬有害上訴人之債權，從而依照上開法條規定，上訴人請求撤銷被上訴人甲○○將系爭土地無償贈與被上訴人乙○○之行為及移轉登記之物權行為及被上訴人乙○○應將所受系爭土地之所有權移轉登記行為，自非無據。惟被上訴人甲○○並非民法第
244 條第4 項所規定之受益人或轉得人，而係贈與人，故塗銷系爭土地所有權登記之人，僅限於受益人之乙○○，上訴人主張被上訴人二人均應塗銷所有權登記，自有未當，爰將上訴人請求被上訴人甲○○塗銷登記之訴部分，予以駁回。
六、被上訴人主張：被上訴人甲○○所有系爭二筆土地於90年10月9 日無償贈與被上訴人乙○○，上訴人亦於91年2 月19日因聲請假扣押列印財產歸屬資料清單，於91年2 月26日取得清單時起，至上訴人提起本件訴訟時正，均已逾1 年之除斥期間云云，但查民法第245 條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使或自行為時起，經過10年而消滅」，此項除斥期間，其短期間雖僅1 年，但應自撤銷人（債權人）知有撤銷原因時起算。上訴人於91年2 月26日取得之被上訴人甲○○財產歸屬資料清單，並未記載甲○○將系爭不動產無償贈與被上訴人乙○○（見原審卷45-54頁及133 頁）僅記載異動日期，則上訴人如何知悉被上訴人甲○○已將不動產無償贈與被上訴人乙○○？
七、被上訴人抗辯：債務人之行為，是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害及債權之事實，須於行為時存在，荀於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為。上訴人之上訴狀稱：「本行於91年2月26日向國稅局查詢被上訴人甲○○財產歸屬資料清單，在尚未申請調查土地謄本前，主債務人何秉昌來行協議還款事宜，上訴人因信任主債務人會依約還款而答應其要求暫不查調甲○○系爭二筆土地之謄本及全面執行借保人之財產而僅針對主債務之幾筆土地申請假扣押」，足見被上訴人為無償贈與行為時，並未害及上訴人之債權云云。查被上訴人甲○○於為贈與行為時之財產狀況，業經本院向各公司行號查明，已如前述，而被上訴人迄今未能舉證證明甲○○於為贈與行為時，尚有何財產足供清償上訴人之債權，自應認甲○○於為贈與行為時，已無財產足以清償上訴人之債權。
八、被上訴人又抗辯：數人為連帶保證時，其中一人之詐害行為不得允許債權人行使撤銷權，必主債務人及全體連帶債務人所有之財產均不足清償債務時，方得行使債權人之撤銷權云云。然查，連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第244 條第1 項、第2 項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問。故被上訴人所主張必主債務人與全體連帶債務人之資力均不能清償債權人之債權，債權人始得行使撤銷權云云，自非可採。
九、被上訴人又抗辯：上訴人於上訴狀第2 項第11行至第3 項第
3 行稱：「本行於91年2 月26日向國稅局查詢被上訴人甲○○財產歸屬資料清單，在尚未申請調查土地謄本前，主債務人何秉昌來行協議還款事宜，上訴人因信任主債務人會依約還款而答應其要求暫不查調甲○○系爭二筆土地之謄本及全面執行借保人之財產而僅計對主債務人之幾筆土地申請假扣押」等語，足見被上訴人為無償贈與系爭標的物時，根本並未有害於債權人之特定債權，否則上訴人何以僅假扣押主債務人何秉昌之幾筆土地，更顯示出上訴人對此已經作過債權實現之風險評估，認為只假扣押主債務人何秉昌之幾筆土地，已足以保全其權利，尚不須對其他連帶債保證人等進行執行以保全其債權。故被上訴人之無償贈與行為當時，尚未使上訴人之債權不能獲得滿足，則上訴人自不得行使對被上訴人之撤銷權云云。然查，被上訴人甲○○於為無償贈與行為，已無資力足以清償上訴人之債權等情，業經本院行文各公司行號查詢在卷已於前述，而甲○○迄今又未陳報或舉證證明其在為贈與時，尚有何財產促供清償上訴人之債權，其行為自屬詐害行為。至上訴人究竟欲對主債務人先行求償或對連帶債務人之全體或其中一人或數人行使權利，上訴人有自由選擇之權，不得以上訴人僅假扣押主債務人何秉昌之財產而未同時假扣押甲○○之財產，即謂甲○○當時之財產尚足清償上訴人之債權。
十、綜上所述，上訴人本於民法第244 條之規定，訴請被上訴人甲○○與乙○○間就系爭土地應有部分均為2 分之1 ，於90年9 月24日所為由被上訴人甲○○移轉所有權予被上訴人乙○○之無償贈與行為並於90年10月9 日基於該無償贈與行為所為之所有權移轉登記行為均予撤銷，被上訴人乙○○應就上開土地所為移轉所有權之登記應予塗銷，回復原狀，自無不合。至上訴人訴請被上訴人甲○○亦應將乙○○就上開土地所為之登記予以塗銷部分，被上訴人甲○○現已非名義上所有權人並無權塗銷，故此部分之訴應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以廢棄改判，且其追加請求撤銷被上訴人間之移轉登記之物權行為之訴部分，亦為有理由，應予准許。其餘追加之訴部分，為無理由，應予駁回。
十一、結論：本件上訴為有理由，追加之訴部分為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 26 日
民事第二庭
審判長法官 簡色嬌法 官 謝靜雯法 官 周慶光以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 94 年 5 月 30 日
書 記 官 馬蕙梅附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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