臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第二六三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王炯棻律師被上訴人 玉璽建設股份有限公司法定代理人 謝錫瑩訴訟代理人 王家鈺律師右當事人間確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年十月七日台灣高雄地方法院九十一年度訴字第一五五九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十八年二月十日與被上訴人簽訂土地及建物買賣契約（下稱系爭契約），向被上訴人買受坐落於高雄市○鎮區○○段○○○○號、面積四０一三平方公尺、應有部分十萬分之二八五土地，及同段六七二五建號、門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號二十六樓之一建物（含共同使用部分，同段七０四一建號、面積一四八００．七一平方公尺、權利範圍十萬分之二四六，下稱系爭房地），約定買賣總價金為新台幣（下同）四百六十三萬元（土地價款二百八十七萬元，房屋價款一百七十六萬元）。上訴人分別於八十八年二月八日、二月九日、二月十一日及四月六日各付二千元、三萬八千元、十六萬元及二十三萬元，合計支付四十三萬元價金，餘款四百二十萬元，則簽發如原判決附表所示面額共計四百二十萬元本票三紙（下稱系爭本票）以供餘款給付之擔保，其中面額三百五十萬元部分，係作為向高雄銀行辦理國宅貸款三百五十萬元擔保之用，另不足貸款部分，則以原判決附表所示面額各三十五萬之本票作為擔保，約定於二個月內分二期給付，上訴人並於八十八年八月十一日支付其中二十萬元，尚欠價金餘款四百萬元未付，其後，被上訴人即於九十年八月二十日持系爭本票於價金餘額四百萬元範圍內，聲請本票准許強制執行裁定（九十年度票字第一二三五一號），持向台灣高雄地方法院聲請強制執行（九十一年度執字第一八一五一號），扣押上訴人薪資債權。而被上訴人已於八十八年六月十四日將系爭房屋交付上訴人使用，並於同年九月十日將系爭土地及建物移轉所有權予上訴人。然而被上訴人先前提供系爭房地設定抵押權予華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）貸款，依兩造約定，應於上訴人向高雄銀行申請貸款之前塗銷，卻因被上訴人未配合辦理塗銷，造成上訴人申請高雄銀行貸款案未通過。詎被上訴人竟自八十八年七月四日起未按期清償華南銀行之貸款利息，致華南銀行於八十九年間取得拍賣抵押物裁定後，隨於八十九年七月十日向台灣高雄地方法院聲請強制執行查封系爭房地，並由訴外人即上訴人之弟張家維於九十年七月二十日，以總價二百三十八萬元拍定，顯見系爭房地遭拍賣出售，係可歸責於被上訴人事由所致。又上訴人事後查悉被上訴人竟於八十八年四月八日提供系爭房地設定權利價值最高限額五百四十七萬元抵押權予華南銀行，並於同年月十五日完成他項權利登記，顯見被上訴人出售系爭房地具有權利瑕疵，上訴人自得依債務不履行規定，解除系爭契約。況系爭房地業已拍定予第三人，此係可歸責於被上訴人之事由，造成給付不能，上訴人亦得依民法第二百五十六條主張解除契約，茲均以起訴狀為解除契約之意思表示。再被上訴人曾於八十九年九月二十三日發函限上訴人於函到三日內辦理抵押貸款手續，以清償買賣價金，該函業於同年月二十四日送達上訴人，而上訴人並未依函履行，然被上訴人既有可歸責事由致造成給付不能，其行使解除權自不合法。兩造間契約關係既經上訴人解除而消滅，上訴人已無給付價金之義務，被上訴人取得系爭本票原因關係已消滅，自不得行使系爭本票請求權。此外，系爭房地既已拍賣於第三人，顯見被上訴人無法履行房地所有權移轉登記之義務，上訴人亦得援引同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金，則被上訴人亦不得主張系爭本票權利，且契約解除後，依民法第二百五十九條規定被上訴人亦應返還上訴人已付之價金六十三萬元，及依系爭契約第五條第九條應賠償上訴人六十三萬元等情。其上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認台灣高雄地方法院九十年度票字第一二三五一號民事裁定附表所載本票債權不存在。
㈢被上訴人應給付上訴人一百二十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：伊在所有坐落高雄市○鎮區○○段○○○○號土地（下稱三三五地號土地）上建築房屋一批，因資金融通所需，有提供不動產設定抵押權，向銀行貸款之必要，且由於建物尚未建築完成辦妥保存登記，乃先行提供三三五地號土地於八十六年一月九日設定權利價值最高限額十三億三千三百二十萬元之抵押權予華南銀行。嗣土地上建物於八十七年十二月完工且辦理保存登記後，因購買戶數眾多，經華南銀行詳細估算後，始於八十八年四月十五日將土地及建物辦妥個別抵押權設定登記。上訴人購買系爭房地部分，設定權利價值最高限額五百四十七萬元，實際清償額則為四百二十萬元。兩造並約定其中三百五十萬元部分，應由上訴人向銀行辦理貸款以清償華南銀行第一順位抵押權，餘額七十萬元為自備款部分，上訴人應分兩期支付被上訴人，並先設定第三順位抵押權予被上訴人。而按上訴人於八十八年六月四日及十四日寫立切結書及提前交屋切結書，其內容分別記載：「本人（上訴人）亦願於簽立本票切結書時，開立各項未繳款部分之同額本票交付於玉璽建設，待本人付清各項款項之現金或即期支票兌現後，再由玉璽建設歸還本人」、「過戶完成對保，且銀行對保時本人願在貸款銀行開立銀行存款帳戶，同時將存摺及填妥與貸款額度相同已蓋妥印章之取款條交付予玉璽建設，由玉璽建設在貸款核撥後直接向銀行領取」等語，依此以觀，上訴人同意就應支付四百二十萬元價金部分，簽發系爭本票交付被上訴人，顯見上訴人交付系爭本票係為保證其願意付清全部價金。又關於系爭房地之華南銀行抵押貸款部分，華南銀行表示於上訴人全數清償自備款七十萬元部分，及上訴人確可獲得國民住宅貸款三百五十萬元之條件下，則其同意塗銷第一順位抵押權，以便上訴人得以提供系爭房地設定第一順位抵押權，向辦理國民住宅貸款之高雄銀行申貸三百五十萬元，而於高雄銀行撥款同時，清償華南銀行之三百五十萬元貸款，惟自備款部分，上訴人僅支付其中二十萬元，餘款五十萬元則迄未給付，致華南銀行拒絕塗銷第一順位抵押權，造成上訴人亦無法向高雄銀行辦妥三百五十萬元第一順位抵押貸款，顯見上訴人違約致無法辦理轉貸。嗣本件雖因上訴人未清償自備款，致未辦妥銀行轉貸，造成華南銀行抵押權仍存於系爭土地之事實，惟華南銀行亦於八十九年十月間同意逕由上訴人辦理對保手續後，准予貸款三百五十萬元，並於撥款後，清償原有貸款及塗銷抵押權登記。詎上訴人仍拒絕前往該行辦理對保手續，造成無法順利貸得三百五十萬元以清償原有華南銀行抵押貸款，致華南銀行聲請拍賣系爭房地，則被上訴人自得請求上訴人負擔系爭票款責任。再者上訴人曾於八十八年十月間以系爭房地所有權人名義，申請設定權利價值三百五十萬元法定抵押權予高雄銀行，顯見被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人之事，早為上訴人所悉。而按系爭房地所以遭華南銀行查封拍賣，係導因於上訴人無法轉貸三百五十萬元及提出自備款餘額五十萬元，用以清償原有華南銀行抵押貸款所致。此外，被上訴人於八十九年九月二十三日所發律師函，係催告並解除契約之意，則系爭契約關係自因解除而消滅，此係可歸責於上訴人因素所致，上訴人應負回復原狀之責，而系爭房地既因上訴人之故，遭銀行聲請拍定而無法回復原狀，則被上訴人亦無返還系爭本票之義務，上訴人訴請確認本票債權不存自無理由等語，資為抗辯。其答辯聲明：求為判決：上訴駁回。
三、上訴人主張前開其於八十八年二月十日與被上訴人簽訂系爭契約，向被上訴人買受系爭房地，買賣總價金為四百六十三萬元。上訴人已先支付其中四十三萬元，餘款四百二十萬元，則簽發系爭本票以供給付保證，其中本票面額三百五十萬元部分，係作為向銀行辦理貸款三百五十萬元保證之用。另七十萬元自備款部分，則以原判決附表所示面額各三十五萬之本票作為給付保證，約定上訴人應於二個月內分二期支付。嗣上訴人業於八十八年八月十一日支付二十萬元自備款，餘額五十萬元，加上應貸款部分，尚欠被上訴人四百萬元價金未給付。被上訴人遂持系爭本票於四百萬元餘款範圍內，聲請本票准許強制執行裁定獲准後，持向台灣高雄地方法院聲請強制執行上訴人薪資債權。又被上訴人已於八十八年六月十四日將系爭房屋交付上訴人使用，並於同年九月十日將系爭土地及建物所有權移轉登記予上訴人。再被上訴人先前於八十八年四月八日提供系爭房地設定權利價值最高限額五百四十七萬元抵押權予華南銀行貸款部分，因自八十八年七月四日起未按期清償利息，致華南銀行於八十九年間取得拍賣抵押物裁定後，隨於八十九年七月十日向台灣高雄地方法院聲請強制執行查封系爭房地，並由訴外人張家維於九十年七月二十日以總價二百三十八萬元拍定。再被上訴人曾於八十九年九月二十三日發函限上訴人於函到三日內辦理抵押貸款手續，以清償買賣價金，惟上訴人迄未依函履行等事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出本票裁定、系爭房地買賣契約、民事執行處函、律師函、執行命令等各一件、預約單二件、收據三件等（以上均影本）為證，並經本院函調台灣高雄地方法院九十年度票字第一二三五一號卷、九十一年度執字第一八一五一號與及八十九年度執字第二二七一九號執行事件卷查明屬實，堪認上訴人上開主張為真實。惟上訴人主張被上訴人在系爭房地設定抵押權予華南銀行並貸款，其出售系爭房地具有權利瑕疵，被上訴人又自八十八年七月四日起未按期繳息，致系爭房地已遭第三人拍定，造成給付不能，此係可歸責於被上訴人之事由，契約既被上訴人解除上訴人已無給付價金之義務，被上訴人取得系爭本票原因關係即已消滅，自不得行使本票請求權等情，被上訴人則否認有可歸責之事由，並以係上訴人違約迄未依約支付自備款五十萬元。又華南銀行早已同意上訴人辦妥對保手續後，准予貸款三百五十萬元，以清償系爭房地原有抵押貸款及塗銷抵押權登記，惟上訴人拒絕前往該行辦理對保手續，造成無法順利貸得三百五十萬元。而按華南銀行向本院聲請拍賣系爭房地，係導因於上訴人無法轉貸三百五十萬元及提出自備款餘額五十萬元，用以清償原有華南銀行抵押貸款所致，故上訴人自應負擔系爭本票票款責任。況系爭契約之解除，亦係因可歸責於上訴人所致，上訴人應負回復原狀之責，而系爭房地遭拍定而無法回復原狀，亦因可歸責於上訴人，則被上訴人亦無返還系爭本票之義務等語置辯。是本件所應審究者，乃系爭契約是否解除？因可歸責於何人而解除？及被上訴人持有系爭本票有無法律上原因？經查：
（一）系爭契約是否解除？因可歸責於何人而解除？
１、按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第三百六十七條定有明文；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履時，得解除其契約；解除權之行使，應向他方以意思表示為之。民法第二百五十四條及第二百五十八條第一項、第三項亦有明文。再按契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思發生效力，毋須另為解除契約之意思表示（參照最高法院八十六度台上字第二０一二號判決意旨）。
２、本件被上訴人先於八十八年六月十四日將系爭房屋交付上訴人使用，復於同年九月十日將系爭土地及建物所有權移轉登記予上訴人等情，有被上訴人提出之鑰匙收條、切結書與提前交屋切結書附卷可稽（原審卷第廿二頁、第廿四頁），並為上訴人所不爭執，堪認被上訴人已履行出賣人義務。上訴人雖指稱：兩造於八十八年二月十日簽訂系爭契約時，系爭房屋並未設定抵押權，乃被上訴人未經上訴人同意，竟於八十八年四月八日提供系爭房地設定權利價值最高限額五百四十七萬元抵押權予華南銀行，並於同年月十五日完成他項權利登記，顯見被上訴人出售系爭房地具有權利瑕疵，應屬債務不履行云云。然查，被上訴人所有前開三三五地號土地係於八十六年一月九日設定權利價值最高限額十三億三千三百二十萬元之抵押權予華南銀行，有被上訴人提出該土地登記謄本影本一件附卷可稽，並為上訴人所不爭執，堪認屬實。而兩造係於八十八年二月十日簽訂系爭契約，足見上訴人於簽訂系爭契約時，三三五地號土地早已設定上開抵押權予華南銀行。又依兩造所簽定之土地買賣契約書及建物買賣契約書第四條有關於不動產移轉登記之稅款及費用負擔約定，其中第三項「管理費、清潔費、水電費、自來瓦斯費、電話費、房屋稅、地價稅及本件不動產原有貸款利息等由賣方負擔至移轉完成當日為止，爾後則由買方負擔」之約定（見九十一年度雄補字第八五號卷第十、十二頁），即已載明本件系爭不動產係負有貸款利息存在，故上訴人於簽訂系爭契約時，自屬已能知悉系爭補動產已有貸款存在，並可依據土地登記謄本記載事項，查悉系爭不動產之他項權利設定情形。是上訴人主張伊於訂約時，不知三三五地號土地上設定抵押權云云，顯非事實而無可採。又上訴人既知悉三三五地號土地係整筆土地設定抵押權，則上訴人如僅購買其中一些應有部分之土地，其原有抵押權亦將隨之按買賣價格及貸款比例移轉登記於所購買部分之土地上，乃事理之常，當為上訴人所知悉甚明。從而，系爭土地所有權移轉登記時，原三三五地號土地設定抵押權按買賣價格及貸款比例移轉於系爭土地（即系爭建物基地）上，自為上訴人所知悉並予同意，足堪認定。其次，被上訴人在第三三五地號土地上建築房屋一批，係於八十七年十二月十八日始辦理保存登記，有建物登記謄本附於八十九年執字第二二七一九號執行卷可參，顯見被上訴人於八十六年一月九日提供三三五地號土地設定抵押權予華南銀行時，因土地上建物尚未完成，自無從提供建物同時設定抵押權予華南銀行。惟被上訴人既提供三三五地號土地設定抵押權予華南銀行，則於將來房屋建造完成並辦理保存登記後，亦由被上訴人提供建物設定抵押權予華南銀行，核符常理，並為房地買受者客觀上得以推悉。此參諸華南銀行新興分行九十一年十二月二十七日九一華興放字第三九三號函主旨第二項，亦為相同記載益明。上訴人於簽訂系爭契約時，既知悉被上訴人業已提供三三五地號土地設定抵押權予華南銀行，自亦可推知將來房屋建造完成後，被上訴人可能提供該建物設定抵押權予華南銀行。被上訴人主張三三五地號土地上建物於八十七年十二月十八日辦理保存登記後，因購買戶數眾多，經華南銀行詳細估算後，遲至八十八年四月十五日始就購買戶購得土地應有部分及建物辦妥個別抵押權設定登記，自非無據，堪信為實。故上訴人購買系爭房屋時，雖尚未為建物抵押權登記，而於八十八年四月十五日始設定抵押權予華南銀行，自亦與兩造間買賣契約之約定真意無違。況被上訴人於買賣後之八十八年六月十四日將系爭房屋交付上訴人使用時，系爭房地均已設定抵押權予華南銀行，乃上訴人對於設定抵押權之事實，並未向被上訴人提出任何異議，亦可證上訴人默示同意被上訴人提供系爭房地設定抵押權予華南銀行無訛。抑有進者，上訴人在原審已表明其同意配合被上訴人辦理銀行抵押貸款換單，即由上訴人承擔原來存在於系爭不動產上之貸款，並將借款名義人變換成上訴人等情（原審卷第四二頁及第一四七頁），益證上訴人非惟知悉系爭房地設定抵押權予華南銀行之事，更且同意配合辦理換單，將華南銀行抵押貸款之借款人名義變更為上訴人。從而，上訴人事後再主張伊不知系爭房地設定抵押予華南銀行之事，被上訴人出售系爭房地具有權利瑕疵，應屬債務不履行云云，殊屬無據，而無可採。
３、又如上述，上訴人既陳明其同意配合向華南銀行辦理換單，即承受原來存在於系爭房地上之抵押權，並將借款名義人變更為上訴人，自可認被上訴人抗辯兩造間有上訴人應向華南銀行辦理貸款之約定等情屬實，上訴人主張兩造未約定辦理貸款之銀行云云，即非可採。再被上訴人建造之系爭房屋，係屬於高雄市奬勵投資興建之國民住宅，有高雄市政府地政處前鎮地政事務所九十二年二月二十四日高市地鎮字第０九二０００一四三四號函在卷可憑，則上訴人購買系爭房地，因屬奬勵國民住宅性質，故改向配合辦理國民住宅貸款之高雄銀行辦理抵押貸款，且為被上訴人所不反對，亦屬情理內之舉，應可推定。此參諸上訴人主張伊向高雄銀行辦理三百五十萬元國民住宅貸款，係用以清償華南銀行之抵押貸款等語；及被上訴人亦自承：「．．另三百五十萬元是原告向國宅貸款三百五十萬元來支付．．」之語（見原審卷第一九一～一九四頁），堪認被上訴人並不反對上訴人向高雄銀行辦理抵押貸款，用以清償塗銷原有華南銀行抵押貸款。惟被上訴人既係不反對上訴人向高雄銀行辦理貸款以清償原有貸款，則上訴人倘無法順利向高雄銀行貸得款項，用以清償塗銷華南銀行抵押貸款時，依前揭說明，上訴人本負有給付買賣價金予被上訴人之義務，自仍負有向華南銀行辦理換單貸款以供支付價金之義務。惟查，上訴人向高雄市政府國宅處申請辦理國民住宅貸款，因該申貸案未配合「高雄市奬勵投資興建國民住宅作業要點」第二十四點第二項規定，於期限內辦妥第一順位抵押權予高雄市政府（即先將華南銀行第一順位抵押權塗銷），致高雄銀行無法撥付國宅貸款，並由高雄市政府於八十九年二月二十四日函復註銷上訴人申貸國宅貸款案等情，為兩造所不爭執，並有高雄市政府九十一年十二月三十一日高市府宅四字第０九一００六五五０六號函及高雄銀行九十二年一月六日九一高銀營字第八一六六號函附卷可稽。而上訴人於為此國宅貸款申請之前，因尚有買賣價金四百二十萬元未付，但亦因未能全數獲貸，僅能貸得三百五十萬元，遂於八十八年六月四日書立切結書具結約定：「．．因承貸銀行貸款額度不足新台幣柒拾萬元，本人願於接獲通知七日以內以現金一次支付貸款之金額或其差額開立同額本票並分二期平均攤還共計二月內付清及將該銀貸差額設定第三順位於玉璽建設（股）公司，待該價金付清後退還其本票，如有遲延玉璽建設（股）公司可將本票聲請法院准許強制執行或依下述違約之規定處理，遲延期間一個月內者，按年率百分之貳加計遲延利息，遲延逾一個月者，本人承諾購買之房地由玉璽建設（股）公司收回，並願扣除房地總價款百分之貳拾做為違約金，餘額再交還本人，本人願無條件配合」等語，有該切結書影本可憑（原審卷第廿三頁），顯見上訴人依上開切結書約定，須簽發如前述本票裁定附表編號１、２所示面額各三十五萬元本票二紙交付被上訴人，以作為支付華南銀行貸款差額之擔保，上訴人並應自發票日起兩個月內分二期支付七十萬元票款，即於八十八年七月四日及同年八月四日各支付三十五萬元，而被上訴人亦同意於上訴人支付七十萬元價金後，返還該二紙本票。依此，可知上訴人依限支付七十萬元予被上訴人，係供作被上訴人支付華南銀行之貸款差額。又系爭房地上華南銀行抵押貸款部分，被上訴人主張該銀行表示於上訴人全數清償自備款七十萬元部分，並上訴人確可獲得國民住宅貸款三百五十萬元之條件下，則該銀行即同意塗銷第一順位抵押權等情，上訴人並未予否認（此從上訴人於原審提出之九十二年五月十六日辯論意旨狀，僅主張華南銀行非上訴人債權人，上訴人縱有遲延責任，亦與華南銀行是否同意塗銷抵押權無關等語可知，見原審卷第二二五～二三四頁），堪認被上訴人此部分主張屬實。再參酌上訴人於原審陳稱：「（本件購買房地如何來清償價金？）總價金四百六十三萬元，除了自備款外，尚有四百二十萬元，是要以貸款方式來清償，其中三百五十萬元原告已經可以確定從國宅貸款獲得，另外七十萬元原告另行開立二張本票支付．．」等語（見原審卷第一九二頁），及前開高雄市政府、高雄銀行函文所載內容，足證上訴人向高雄市政府申請辦理國民住宅貸款三百五十萬元乙節，業已明確獲得高雄市政府同意辦理（僅須辦妥設定第一順位抵押權後，始准予撥款而已）。則已符合前述華南銀行所定必須清償自備款七十萬元及上訴人確可獲得國民住宅貸款三百五十萬元之條件，始可塗銷第一順位抵押權之情形。但華南銀行所以未同意塗銷第一順位抵押權，乃由於貸款差額七十萬元未全數清償之故。此由上訴人自認系爭七十萬元貸款差額，上訴人僅支付其中二十萬元，餘額五十萬元迄未給付等情可資認定。綜上，堪認本件上訴人無法向高雄市政府辦理國民住宅貸款，以清償塗銷華南銀行之抵押貸款，全屬可歸責於上訴人之事由所致。況上訴人已自陳兩造並無約定要塗銷華南銀行抵押權設定（本院卷第七九頁），益證系爭房地上華南銀行第一順位抵押權未塗銷，尚非可歸責於被上訴人。上訴人主張其向高雄銀行辦理國宅貸款未獲准予核貸款項，應歸責於被上訴人云云，即無可採。
４、如前所述，上訴人既無法順利向高雄銀行貸得款項，用以清償塗銷華南銀行抵押貸款，而仍負有向華南銀行辦理換單貸款之義務。惟上訴人自八十九年二月二十四日即高雄市政府註銷其國宅貸款申請案起，迄未再向華南銀行辦理換單抵押貸款等情，為上訴人所承認，足見上訴人於取得系爭房屋使用權及辦妥系爭房地所有權移轉登記後，遲延不辦理抵押貸款，以清償應給付被上訴人之價金。況華南銀行確於八十九年九月間（即華南銀行向法院聲請查封系爭房地後）即向上訴人查詢是否要在該行辦理抵押貸款乙節，業據上訴人於原審審理中陳明（見原審卷第二一六頁、第二四三頁），該行並隨於八十九年十月間同意上訴人辦理對保手續後，即准予貸款三百五十萬元，並於撥款後，清償原有貸款及塗銷抵押權登記等情，亦據被上訴人述明，且為上訴人所不爭執，並自承拒絕前往該行辦理對保手續，足見上訴人非惟遲延辦理系爭房地換單抵押貸款，亦拒絕向華南銀行辦理換單抵押貸款，其因而無法給付被上訴人買賣價金，自屬未履行買受人支付價金之義務。從而，被上訴人於八十九年九月二十三日發函限上訴人於函到三日內辦理抵押貸款手續，以清償買賣價金，倘逾期不理，則不另催告逕行解除全部買賣契約，並請求回復原狀等情，自屬於法有據。而該催告兼解除函業於同年月二十四日送達上訴人，參之上開說明，則兩造間系爭契約應於催告解除函送達上訴人滿三日之翌日即八十九年九月二十七日解除，堪認被上訴人解除契約之意思表示為有理由。又上訴人對於被上訴人催告兼解除函確於上開日期，因可歸責於上訴人之事由即遲付價金，而解除系爭契約之事實，已於原審審理中自認（見原審卷第二六五頁至第二六九頁），益堪認本件被上訴人合法解除系爭契約，而系爭契約所以遭被上訴人解除，係因可歸責於上訴人之事由所致。上訴人再指稱被上訴人解除契約不合法云云，尚無可採。被上訴人既無債務不履行之違約情事，則上訴人主張依系爭契約第五條與第九條規定，被上訴人應賠償上訴人已付價金六十三萬元之違約金，自屬無據。
（二）被上訴人繼續持有系爭本票，有無法律上原因？
１、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付物，應返還之；應返還之有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第二百五十九條第一款及第六款分別著有明文；又按當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。民法第二百六十一條定有明文；再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第二百六十四條第一項揭有明文。經查，本件系爭契約，既由被上訴人合法解除，則兩造之前各自他方受領之給付物，即應返還之。倘有不能返還者，應償還其價額。又兩造間互負回復原狀或償還價額之義務，並得適用同時履行抗辯。
２、查，前開本票裁定附表編號３本票即面額三百五十萬元本票一紙，上訴人係簽發作為供擔保上訴人支付買賣價金之用，為兩造所不爭執。而該附表編號１、２本票即面額各三十五萬元之本票二紙，被上訴人固主張係作為支付系爭價金之用，惟上訴人則主張係供擔保之用。而依前述切結書記載：「．．因承貸銀行貸款額度不足新台幣柒拾萬元，本人願於接獲通知七日以內以現金一次支付貸款之金額或其差額開立同額本票並分二期平均攤還共計二月內付清及將該銀貸差額設定第三順位於玉璽建設（股）公司，待該價金付清後退還其本票．．」等語，既言明「待該價金付清後退還其本票」等語，足見此面額各三十五萬元之本票二紙，亦係作為擔保上訴人支付價金之用甚明。系爭本票三紙既係供作擔保上訴人支付價金及辦理抵押貸款所用，則於上訴人支付價金並辦理抵押貸款之前，被上訴人持有系爭本票，自非無法律上原因。至系爭契約解除後，被上訴人自上訴人受領之給付物，包括系爭本票（在金額四百萬元範圍內）及價金六十三萬元，及上訴人自被上訴人受領之給付物即系爭房地，依回復原狀規定，均應返還予對方，而其返還之義務應有同時履行之適用。次查，系爭房地所有權於八十八年九月十日移轉登記予上訴人後，因上訴人未辦理抵押貸款，亦未清償利息，致華南銀行聲請法院強制執行（八十九年執字第二二七一九號），並經執行法院於八十九年七月十日查封系爭房地，且於九十年七月二十日以總價二百三十八萬元拍定，由訴外人張家維取得等情，為兩造所不爭執，則其給付不能自屬可歸責於上訴人，顯然上訴人已無從返還系爭房地予被上訴人，依上開說明，上訴人自應返還其價額。茲被上訴人主張契約解除後同時履行抗辯權，則於上訴人返還系爭房地之價額前，被上訴人自得拒絕返還系爭本票及六十三萬元價金。而上訴人迄未返還系爭房地價額，為上訴人所不否認，則被上訴人持有系爭本票，自仍具有法律上原因至明。則上訴人請求確認系爭本票債權不存在及返還六十三萬元價金，自屬無據。況查，系爭房地經華南銀行實行抵押權聲請法院拍賣於第三人，既因上訴人未給付系爭房地買賣價金之故，則上訴人應返還系爭房地之義務已屬給付不能，而其給付不能自屬可歸責於上訴人，依民法第二百六十一條準用第二百六十七條規定，被上訴人得行使系爭本票之權利，上訴人訴請確認系爭本票債權不存在及返還六十三萬元價金，亦無理由。
３、另按，當事人固得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者，第二審法院得駁回之。民事訴訟法第四百四十七條定有明文。上訴人於本院主張系爭房地經法院拍賣後分配結果，華南銀行受償部分貸款，尚有本金債權三百十四萬餘元未獲清償，上訴人自可主張被上訴人之系爭本票債權，於上訴人已清償被上訴人對華南銀行之債務範圍內抵銷之云云。然查系爭房地經拍賣分配結果之事實，早於上訴人起訴時即已存在，上訴人本得提出而竟未為，自有故意或重大過失之可歸責事由，則上訴人於本院始行提出此部分主張，自不應准許，併不予斟酌，附此敘明。
三、綜上所述，上訴人請求確認系爭本票債權不存在，及訴請被上訴人應給付上訴人一百二十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二 日
民事第五庭~B1審判長法 官 蔡明宛~B2 法 官 曾錦昌~B3 法 官 林健彥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 四 日~B法院書記官 張明賢附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。